DEMOKRATİK VE UYGAR TOPLUMLARDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE İŞLEVİ

Ord.Prof. Dr.Dr.h.c.mult. Sulhi DÖNMEZER (x)

Sayın Misafirler

Ceza Hukuku Derneğinin bu Sempozyumuna hoş geldiniz. Bizler, Dernek olarak ülkemizin Ceza Hukuku ile ilgili, önem arz eden güncel konularını sempozyumlar çerçevesinde ele alarak sizleri davet ediyor, sunulan tebliğlerin serbestçe tartışılmasını ve sonuca ulaşılmasını sağlamaya çalışıyoruz. Bu tür sempozyumların, araştırmaların yeterince yapılmamış olması nedeniyle, son elli yıldır katıldığımız Ceza ve Usul Hukuku ile ilgili kanun tasarılarını hazırlayan komisyonlarda genellikle başkan olarak ne kadar sıkıldığımı sizlere anlatamam. Çok şükür şimdi bu noksan, yapmakta bulunduğumuz benzeri sempozyumlarla kısmen de olsa giderilme yoluna girmiştir.

Sempozyumun açılışında benim üslendiğim görev, bir giriş yaparak konunun temelini oluşturan kavramı ve işlevini açıklamaktır: “Demokratik ve uygar toplumlarda ifade özgürlüğü ve işlevi” kavramı esasen sizlerce, hiç değilse, geniş ölçüde bilinen bir konudur; ben burada söz konusu kavramı niteliği ve işlevi itibariyle kısaca arz ederek hafızaları harekete geçirmeye çalışacağım. Ama asıl görev, Ceza Hukuku yaptırımları ile ifade özgürlüğünün nasıl sınırlandırıldığını , mukayeseli hukuk ve Türk hukuk ve uygulamaları itibariyle açıklayacak konuşmacılara düşmektedir. Her tebliğden sonra sizler de konu ile ilgili görüşlerinizi lütfedeceksiniz.

(x) Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Öğretim Üyesi, Ceza Hukuku Derneği Başkanı

Önce “demokratik ve uygar toplum” kavramından neyi anladığımızı açıklayalım: Bizce demokrasiyi bugün artık batı anlamında anlayıp belirlemek gereklidir ve bu bakımdan demokrasi gerçekten liberal demokrasidir; yalnız serbest seçimlerin değil fakat hukuka uygun devlet ilkesinin (hukuk devleti) uygulandığı, temel insan haklarının tam olarak geçerli bulunduğu, devletin yasama, yürütme ve yargı erklerinin birbirinden ayrıldığı, özel mülkiyete saygının, dinsel hoşgörünün ve bütün bunların temelinde başta ifade hürriyetinin egemen olduğu siyasal sistem demokrasidir. Sistemin temeli ise, elbette ki, milli egemenlik, milli iradenin üstünlüğü ve bunun tabii sonucu olarak da laiklik ilkesine dayalıdır.

Bu siyasal sistem, değişik güçlerin müdahale ve katkıları ile yüz yıllar içerisinde batı anlamında oluşmuştur. Sistemin amacı doğrultusunda geliştirilmesi için bugün dahi gerekli çabalar gösterilmekte, hukuk kuralları getirilmektedir. Sistemin böylece zaman içerisinde oluşmasında hiç kuşkusuz değişik dinamikler ve kuvvetler etmen olmuştur: Batıda devlet ve kilisenin birbirinden ayrılması, Rönesans ve aydınlanma güçleri, reformasyon, ekonomide serbest piyasa yani kapitalizm ve müstakil bir orta sınıfın teşekkülü, sistemin temelini oluşturmuş ve yıllarca süren çabaların gösterilmesini gerekli kılmıştır.

Bu itibarla bir ülkede, biraz evvel belirttiğim koşullar oluşmadıkça sırf serbest seçimlerin yapılmış olması, demokrasinin varlığına delalet etmez ve teminatını oluşturmaz: Yabancı güçlerin kısa bir süre zarfında Irak’ta demokrasiyi tesis edip yerleştirecekleri hususundaki beyanları ben tebessümle karşılıyorum.

İşte böylece nitelendirmeye çalıştığımız demokrasinin varlığı, özgürlüklerin ve bunların başında ifade hürriyetinin fiilen ve istikrar içerisinde kullanılabilmesine bağlıdır. Bugün dünyada hemen bütün ülkelerde demokrasiyi yerleştirme çabaları var; serbest seçimler gerçekleştiriliyor ve fakat özgürlükler aynı hızla ve mesafe alarak oluşturulup geliştirilebiliyor mu?

İşte bu nedenledir ki, demokrasinin temel kurumlarının işlemesi için özgürlüklerin başta gelenini oluşturan ifade hürriyetinin bütün koşulları ile tesisi zorunludur.

O halde ifade hürriyeti demokratik bir toplumun asli, vazgeçilmez temelini ve yalnız toplumun değil bireysel olarak herkesin gelişebilmesinin başta gelen koşulunu oluşturmaktadır.

Türk Anayasasının 22-31 inci maddeleri “ifade hürriyeti veya özgürlüğü” sözcüklerini kullanmamakla birlikte ifade hürriyetinin içeriğini belirten hakları belirtmektedir. 25inci madde “herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir-Her ne sebep ve amaçla olursa olsun kimse,düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; düşünce ve kanaatleri sebebiyle kınanamaz ve suçlanamaz” ibaresi ile ifade hürriyetini açıklamaktadır. Anayasanın 24 üncü maddesinde yer alan din ve vicdan hürriyeti, 27inci maddede belirlenen bilim ve sanat hürriyeti, 28 inci maddenin belirlediği basın hürriyeti bütün bunlar aslında ifade hürriyetinin kapsadığı veya sonuçlarını belirleyen hak ve hürriyetleri yansıtmaktadır.

Anayasa, 1980’lerde meydana getirilirken ve özellikle AB ye giriş çabaları çerçevesinde uyum kanunları meydana getirilirken, elbette ki, Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 10 uncu maddesinde yer alan hükümlerden esinlenilmiştir. Kaldı ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bugün artık Türk iç Hukukunun da bir parçasını oluşturmaktadır: 10’uncu madde ifade hürriyetini düzenliyor. Özgürlüğün temel içeriği maddenin (1) numaralı fıkrasında ve ne gibi hallerde ve koşullarla kısıtlanabileceği ise aynı maddenin ikinci fıkrasında gösterilmiştir. Birleşmiş Milletler’in meydana getirdiği sözleşmeler de, ifade hürriyeti bakımından, esasta 10 uncu maddenin saptadığı hususları içermektedir.

İfade özgürlüğü, esasta fikir, düşünce serbestliğini, söz hürriyetini, bilgileri, haberleri fikirleri açıklamak ve kabul etmek (elde etmek) haklarını içermekte ve biraz evvel açıkladığımız gibi demokratik bir toplum çoğulculuk, hoşgörü, açıklık, şeffaflık mevcut bulunmadan varlığını sürdüremeyeceğine göre, ifade hürriyeti demokratik bir toplumun yaşama koşulunu oluşturmaktadır. O halde esas düşünce şudur: Fikir, düşünce ve haberler, ne derecede tedirginlik yaratıcı nitelikte olsalar da, herkese açık olabilmelidirler. O halde ifade hürriyeti, insan hak ve hürriyetleri arasında bir süper hak ve özgürlük olarak telakki edilmelidir ve fikir ve düşünceleri açıklayabilmek, bunları kabul edebilmek veya yayabilmek hakkı insanın en değerli haklarından birisini oluşturmaktadır. Bu hususu Fransız Anayasa Konseyi 1984 yılında verdiği bir kararda şöyle belirtiyor: “İfade hürriyeti, o kadar değerli bir temel haktır ki, bunun kullanılabilmesi diğer haklara ve hürriyetlere ve milli egemenliğe saygının temel güvencelerinden birisini oluşturur”.

İfade hürriyetinin, fikir hürriyetinden ayrı olarak telakkisi mümkün değildir ve ifade hürriyeti olmadıkça, fikir hürriyeti de zaten varlığını sürdürmez. Fikir ve düşüncelerin serbestçe tedavül edebilmesi, bütün alanlarda kişisel düşüncelerin yaratılabilmesini ve fikirlerin serbestçe tedavülünü, seçilebilmesini zorunlu kılar. Bu nedenle ifade özgürlüğü çoğulcu bir demokrasinin (olmazsa olmaz) koşulunu oluşturmaktadır. İfade özgürlüğü milli planda toplumun kültürel, bilimsel, edebi, sanatsal alanlarda gelişebilmesinin de temel koşuludur. İşte bu nedenle, toplanma, sendika kurma, haberleşme, özel hayata saygı, serbest seçim, din ve vicdan hürriyetleri ifade hürriyeti ile çok sıkı ilişki içindedirler.O halde yargı kuruluşları bu hak bakımından çok hassas bulunmalıdırlar.

Ancak süper bir özgürlük olarak nitelendirdiğimiz ifade hürriyeti ile diğer hak ve hürriyetlerin kullanılmaları arasında bir dengeleştirme mecburiyeti de vardır: Bir bireyin ifade hürriyeti ile diğer bireylerin başka hürriyetleri, devletin sağlamak mecburiyetinde olduğu güvenlik hakkına sahip olabilmeleri de aynı derecede önemli özgürlüklerdir. Oysa, ifade hürriyeti ile diğer haklar arasında ihtilâflar çıkabilmektedir. Bunları çözmek üzere gerek anayasalar gerek milletler arası hak bildiri veya sözleşmeleri bir takım hükümler, kısıtlayıcı nitelikte bazı hukuk araçları getirmişlerdir. Sözgelimi Türk Anayasası 13 üncü maddesinde, 20 inci maddesinin ikinci fıkrasında, 22 inci maddesinin ikinci fıkrasında, 24 üncü maddesinin son fıkrasında, 26 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında, 28 inci maddesinin 4 ve sonuncu fıkralarında ifade hürriyetinin ne gibi koşullarla ve nedenlerle kanunlar marifetiyle kısıtlanabileceğini göstermiştir. Kısıtlamaya olanak veren söz konusu hükümler, aslında ifade hürriyeti ile diğer hürriyetlerin birlikte kullanılmasını, aralarında dengeleşmeyi sağlayan araçlardır. Avrupa insan Hakları Sözleşmesinde de, 10 uncu maddesinin ikinci fıkrasında aynı işlevi yerine getirmek amacını güden hükümler getirilmiştir.

İfade hürriyeti ile diğer özgürlüklerin birlikte kullanılması bakımından sözünü ettiğimiz dengeleşme itibariyle iki değişik yararın nisbi önemlerini nasıl ölçerek iki özgürlük arasındaki çelişkiyi çözeceğiz? Bu ölçüleme bakımından kolayca uygulanabilecek bir teknik yoktur. Ölçüler, hesaplar ülkede egemen kültürün dayandığı asli değerlere göre saptanacaktır. Bu saptama da her zaman kolay olmamaktadır. Ancak ölçmede, bir takdir payı kabul edilmekle birlikte, yine de ortak Avrupa kurallarına uymak zorunludur.

Sözlerime son vermeden önce bu konunun Avrupa Birliğinin yetkili mercii huzuruna Grogan olayı ile geldiğini belirtmeyi uygun sayıyorum. İrlanda’da çocuk aldırmaya, düşürmeye ilişkin bilgilerin yayınlanmasını bir kanun yasaklamıştı. Böylece İrlanda kanunu henüz doğmamış ceninin yaşama hakkını koruyor ve bu iki hak (ifade özgürlüğü ve yaşama hakkı) arasında bir ihtilâf ortaya çıkmış bulunuyordu. Bu ihtilâfta kanun, yaşama hakkını daha önemli sayarak bu olayda ifade özgürlüğünü kaldırmıştı. Bilindiği üzere Avrupa Mahkemesi içtihatlarına göre kısıtlamanın meşru bir amacı ve demokratik bir toplumda zorunlu olması gerekir. Problemi hükme bağlayan Avrupa Birliği yetkili organı ise şöyle karar vermiştir: “Bu konuda doğru olan gerekçe birlik hukukunda kamu düzeninin veya kamu ahlakının içeriğinde aranmalıdır. Etik değerler hakkındaki mülahaza, üye ülkelerin hukuk düzeninin esasını oluşturur”.

Sayın Dinleyiciler

İfade özgürlüğünü düzenlemek veya kısıtlamak amacını güden Ceza Hukuku kurallarını huzurunuzda arkadaşlar değerlendirecekler ve böylece dengeleşmenin mukayeseli hukuk ve Türk hukuku bakımından ne suretle belirlenip değerlendirilmesi ve uygun çözümlere bağlanması gerektiğini açıklayacaklardır.

Ben şimdilik şu kadarını söyleyeyim ki, Avrupa hukukundan farklı olarak Amerikan hukuk ve uygulaması bugün ulaştığı düzeyde dengeleşmede üstünlüğü daima ifade hürriyetine verip tanımaktadır. Bunun nedeni bence şudur: Amerika bir farklılıklar ülkesidir. Bu farklılıklar, dengeli bir yaşamda ifade hürriyetine adeta mutlak sayılacak bir değer verilmesini gerektirmektedir. Ama 11 eylül gibi olaylar çıktığında aynı ülkede diğer hürriyetler bakımından ciddi kısıtlamalara, geçici olsa da başvurulabilmektedir. Oysa din birliği Türk toplumunda farklılığı geniş ölçüde azaltan bir etmendir.

 

…

DEĞİŞİK HUKUK SİSTEMLERİNDE DÜŞÜNCE VE DÜŞÜNCEYİ AÇIKLAMA HÜRRİYETİ

Prof. Dr. Duygun YARSUVAT (x)

Düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlükleri, birbirinden ayrılamayan, içiçe girmiş iki özgürlük biçimidir.
Düşünce özgürlüğü gerçekte, kişiye kendi dünyası içinde gerçekleri bulma imkanını verir. Diğeri ise, düşüncelerini üçüncü şahıslara iletilmesini sağlar. Bu iki birbirinden ayrılamayan ikiz hürriyetin gelişebilmesi için birbirlerine ihtiyacı vardır.

Fransa’da 1789 İnsan Hakları Beyannamesi’ni yapanların, bu konuyu çok iyi kavradıkları anlaşılmaktadır ve her iki hürriyeti de aynı maddede birleştirmişler ve açıklamışlardır. Beyannamenin 10’uncu maddesi, “hiç kimsenin dini olsa dahi düşüncelerinden dolayı rahatsız edilemeyeceği ve bu düşüncelerinin kanun tarafından tesis edilmiş kamu düzenini bozmadığı sürece de açıklanabileceğini” öngörmüştür.

Aynı yıllarda 8 Haziran 1789’da Amerika Birleşik Devletleri’nde Madison Temsilciler Meclisi’ne sunduğu metinde, “halkın konuşma, yazma ya da düşüncelerini yayınlama haklarından mahrum kılınamayacağı ve hürriyetin en büyük teminatı olan basın hürriyetinin dokunulmaz olduğunu” belirtmiştir. Bu teklif, Temsilciler Meclisi’nde değiştirilmiş, daha sonra senato tarafından kongre, söz, basın ve halkın sessizce toplanma ve ortak yararlarını tartışma, ve dilekçe haklarını ortadan kaldıran kanun yapamaz şeklini almıştır. Daha sonra dinle ilgili hüküm yukarıda belirtilen hükme ilave edilmiştir.
(x) Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı

Dikkate şayandır ki, tarihi gelişim içinde düşünce ve düşünceyi açıklama hürriyeti okyanusun iki değişik yakasında aynı anda ve aşağı yukarı aynı sözcüklerle ifade edilmiştir. Daha sonra, fikri hürriyetler olarak anılabilen bu hürriyetler Anayasalara ve değişik uluslararası beyannamelere ve konvansiyonların değişmez özgürlükleri haline gelmiştir. Nitekim, 1958 Fransız Anayasası, tüm düşüncelere saygı duyulduğunu belirtmiştir.

Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Hürriyetlerinin Korunmasına Dair Sözleşme’nin 9 ve 10’uncu maddeleri, yine düşünceyi ve düşünce özgürlüğünü koruyan hükümlerdir.

Amerikan Hukukunda iç harbin ertesinde 14’üncü ek yapılmak suretiyle, eyaletlere haklar bildirisiyle tanınmış olan konulara saygı duyulması zorunluluğunu da getirmiştir. Bir görüşe göre de, haklar bildirisinde yer alan hürriyetlerin ve garantilerin federe devletler tarafından ihlal edilememesi, Amerikan Hukuk Sistemi için bu hürriyetlerin temel oluşturulmasındandır. 14’üncü ekte yer alan Hukuk Devleti’nin (du process) bir gereği olarak kabul edilmiştir.

Amerikan Yüksek Mahkemesi ise, 14’üncü ekte yer alan (du process) hukuka bağlı devleti, hürriyetlerin bir garantisi olarak görmektedir. Özellikle, Ceza Hukuku alanında mahkeme bu görüşünü sık sık açıklamıştır.

Amerikan Hukukuna baktığımızda, Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin vermiş olduğu kararlar, başlangıçta düşünce ve düşünce yayma hürriyetinin baştan önlenmesiyle ilgili olaylarda verdiği kararlardan oluşmaktadır.

Justice Blackstone basın hürriyetinin hür devletin doğal olarak temelinde yer aldığına işaret etmiş, ve bunun yayınların yapılmadan önce önlenmesinin, başka bir deyişle sansür edilmesinin mümkün olamayacağını belirtmiştir. Herkesin kendi düşüncelerini kamuoyu önüne çıkartma hakkı bulunduğunu, bu hakkın yasaklanmasının basın hürriyetini ortadan kaldıracağı: ancak, zararlı olan, yasaya aykırı bulunan hususların yayınlanması halinde sonuçlarına da katlanılması gerektiğini belirtmiştir. Blackstone, bu hürriyetin kötüye kullanılması halinde, cezalandırılabileceğini ileri sürmüştür.

Bu görüş, zamanında birinci ekin değişikliğini gerçekleştirecek kadar taraftar bulmuş ise de, siyasi muhalifi Jeffersonian taraftarlarının karşı koyması üzerine gerçekleşememiştir. Bu hürriyetçi görüş, yüksek mahkemenin birinci ekle ilgili olarak vermiş olduğu kararlarda modern zamanlara kadar sürmüştür. Bu süre içinde, yüksek mahkeme verdiği kararlarda, Devlet tarafından düşünce ve açıklama hürriyetinin, basın hürriyetinin baştan kısıtlanamayacağı konusunu incelemiş, ve bu konuda muhtelif kararlar vermiştir. Başka bir ifade ile hürriyetin kullanılmasını engelleyici hükümet tarafından getirilen tedbirleri Anayasa’ya aykırı bulup, kamunun selameti bakımından iptal etmiştir.(Juctice Holmes, 1907)

Birinci Dünya Harbinden sonra Mahkemenin önüne gelen But in Schenck v. United States, Justice Holmes yüksek mahkemenin görüşünü açıklarken “Broşürler dağıtmak suretiyle askerlik hizmetini aşağılayıcı yayınların yapılmasının önlenmesini Esprionage Act.’e göre cezalandırılmasını” yerinde bulmuştur.

Juctice Holmes görüşünü bildirirken, konuşma hürriyetini ortadan kaldıran bir yasak olduğunu, normal zamanlarda ve muhtelif yerlerde sanıkların anayasal hakları içinde olduğunu söyleyebileceklerini, ancak anayasal haklar içinde kalan her eylemin niteliklerini ayrı ayrı değerlendirmek gerektiğini, her davada kullanılan kelimelerin (clear and present danger) açık ve mevcut bir tehlike yaratması halinde yasaklanabileceğini belirtmiştir.(249 US 47, 51-52, 1919)
Bununla beraber, daha sonraki yıllarda Mahkeme önüne gelen bir çok olayda, Justice Holmes, Justice Brandeis’in görüşleri karşıt görüşü olarak gerçekleşmiştir. Tehdit ve tehlike yaratmayan organize kurumların cezalandırılmasında (speech) söz hürriyetinin kaldırılmasına karşı çıkmışlardır. (Debs v. United States, 249 U.S. 211 (1919); Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919); Schaefer v. United States, 251 U.S. 466 (1920); Pierce v. United States 252 U.S. 239 (1920); United States ex rel. Milwaukee Social Democratic Pub. Co. v. Burleson, 255 U.S. 407 (1921). A state statute similar to the federal one was upheld in Gilbert v. Minnesota, 254 U.S. 325 (1920).)
Daha sonra Abrahams V. United States (1919) davasında, tehlikeli eğilim kriterine atıf yapılmış, yüksek mahkeme Whitney v. California olayında mevcut ve açık bir tehlike kriterini kullanmıştır. Whitney v. Californaia davasında da vermiş olduğu kararla, mevcut ve açık bir tehlike kriterini kullanmıştır. (Gitlow v. New York, 268 U.S. 652 (1925); Whitney v. California, 274 U.S. 357 (1927).) Sözkonusu karara konu olan olayda, California’da kurulmuş kominist partisinin bir organizasyonunu düzenleyen kişinin cezalandırılmasında, yüksek mahkeme sözkonusu kişinin faaliyetlerinin California Devletinin düzenini tehdit ettiğini kabul etmiştir.
Soğuk harp sırasında, düşünce özgürlüğü ve sonucu olarak hükümete karşı yapılan eleştiriler ciddi bir şekilde sınırlandırılmıştır. Yeates v. United States davasında (1957) Mahkeme kararını açıklayan görüşünde Justice Harlan, bir grup tarafından şiddet eylemleri yapılmasının hazırlanmasının mevcut bir tehlike olduğunu, Anayasa tarafından da korunmadığını ifade etmiştir.
1960’lı yıllara gelindiğinde, Amerikan Yüksek Mahkemesinin toplum içinde popüler olarak kabul edilmeyen düşüncelerin Anayasa tarafından korunabileceği konusunda kararlar verdiğini görmekteyiz. Sözgelimi, Bond v. Llyod (1966) davasında, daha evvelce grup halinde askere alınma kartlarını yakan kişinin Georgia Eyaleti meclisine parlamenter olarak girmesini yasaklayan normu Anayasanın ihlali olarak görmüştür.
Dans Wattz v. United States olayında, Yüksek Mahkeme Amerika Birleşik Devletleri başkanı hakkında tehditler savuran bir şahsı mahkum eden Eyalet Mahkemesi kararını bozmuştur. Bu kararında Yüksek Mahkeme, sanık tarafından yapılan bu beyanların bir toplantı sırasında yapıldığını ve aynen “silah taşımaya müsaade etseler, namlumun ucunda göreceğim ilk kişi LBJ’dir” diyen kişinin bu sözlerinin siyasi ve ciddi bir tehdit oluşturmadığını belirtmiştir.
Stromberg v. California davasında (1931) Federe Kanunun söz hürriyetini ihlal ettiği gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulmuştur. Bu kararla ilgili olarak, Mahkeme ilk olarak birinci ekte yer alan hürriyetlerin korunma alanlarını genişletmiştir. Kararda, basın hürriyetinin, din hürriyetinin korunmasının İngiliz Ortak Hukuku’nun sınırlarının daha üzerinde olduğunu belirtmiştir. 1964’lü yıllara gelinceye kadar, büyük bir değişiklik olmamıştır.
1964 yılında New York Times Co. v. Surlivan (1964) davasında yüksek mahkeme, oybirliğiyle davanın geçmişten bugüne kadar gelen görüşlerden ortaya çıkan ilkeye göre, şu şekilde görüşünü açıklamıştır: “Kamuyu ilgilendiren hususlardaki eleştiri sınırlandırılmamalıdır. Sağlam temellere dayanmalı ve son derece açık olmalıdır. Hatta, bu eleştiriler gerek hükümete, gerek kamu görevlilerine yönelmiş ciddi ve bazen de hoş olmayan saldırıları dahi içerebilir.”
1969 yılında, aynı mahkeme daha da ileri giderek, kaynağını Anayasa’dan alan ifade özgürlüğü ve basın hürriyeti, Devletin güç kullanarak veya kanuna aykırı olarak yorumlamak suretiyle söz hürriyetini sınırlamasına izin vermemiştir. Ancak, sözkonusu konuşmanın doğrudan hukuka aykırı bir sonuç yaratmayı kastetmesi, ve hukuka aykırı bu sonucun pek muhtemel olması hali, buna istisnadır.
Brandenburg v. Ohio davasında, şiddete tahrik eden bir doktrinin tedris edilmesinin, şiddet hareketlerinin yapılması için oluşan grubun liderliğini yapmakla aynı olamayacağını belirtmiştir.
Dikkat çekicidir ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Handyside/İngiltere, 7.12.1976 tarihli kararında, hemen hemen aynı görüşleri belirtmiştir. Mahkeme’ye göre düşünceyi açıklama özgürlüğü “…demokratik toplumun başlıca temel taşlarından, kişinin ilerleyip gelişmesinin asal koşullarından birini teşkil eder. 2. fıkra hükmü saklı kalmak kaydıyla bu özgürlük sadece itibar gören veya zararsız yahut önemsiz sayılan ‘haberler’ ya da ‘fikirler’ bakımından değil; aynı zamanda devlet yahut halkın bir bölümü için aykırı, kural dışı, şaşırtıcı veya endişe verici cinsten olanlar için de geçerlidir;…’demokratik toplumun’ vazgeçemeyeceği çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği budur.”
Fransız hukuk sisteminde de aynı gelişmenin olduğunu görüyoruz. Fransız Hukukunda çağdaş zamanlarda ceza hukukunun düşüncelerin sınırlanmasında kullanılmadığını görmekteyiz. Fransız Hukukunda düşünce suçunın kaldırıldığı belirtilmektedir. Düşünce suçunu, istenmeyen bir görüşün açıklanmasının suç haline getirilmesi olarak kısaca tanımlayabiliriz.
Bu aşamaya gelinceye kadar, Fransız Hukukunda da düşünce suçlarının da ortaya çıktığını görüyoruz. 1793 yılında yapılan Şüpheliler Kanunu buna örnek teşkil eder. Kanunda aynen “Her kim, davranışı, ilişkileri, sözleri ve yazıları ile trani veya federalizm ya da hürriyet düşmanı olarak kendini gösterirse, hapis cezası ile cezalandırılacağı” öngörülmüştür. Zamanındaki anlayışa göre, buradaki trani kralcıları, federalizm jirondin (Girondin) görüşleri ifade etmektedir. Dikkat edilmesi gereken husus, bu fikir suçunun faili olabilmek için, konuşmanın veya yazının önemi yoktur. Sadece basit bir davranış veya bir bağlantı cezalandırılabilmek için yeterlidir.
Bugün Fransa’da fikir suçları ceza hukuku dışına itilmiştir. Fransa’da hakim olan, bütün düşüncelere saygı ilkesidir. Temel ilke olarak hiç kimse düşüncelerini ve bu düşünceleri ifade etmesinden dolayı ceza kovuşturmasına tabi tutulamaz.
1881 tarihli bir kanun ki bu kanun üçüncü Cumhuriyet zamanında yapılmıştır, belli politik düşüncelerin açıklanmasını yasaklamıştır. Bu kanunun 24’üncü maddesi, umuma açık mahallerde veya toplantılarda sedition şarkı ve bağırmaları yasaklamıştır. Sedition lügat tarafından otoriteye karşı ayaklanma olarak belirtilmiştir. 1894 yılında Cumhurbaşkanı Sadi Carmut’un öldürülmesinden sonra yapılan bu kanun, isyana veya kanunlara karşı gelmeye tahrikin anarşist propaganda olarak yapılmasını cezalandırmıştır.
Günümüz Fransız Hukuku’nda bazı düşünceleri cezalandıran kanunların yapıldığını görmekteyiz. Ancak, bu kanunların amacı iktidarı korumanın yerine, insanı korumayı amaçlamaktadır. 1972 yılında yapılan bir kanunla ırk ayrımcılığına tahrik eden eylemler suç olarak kabul edilmiştir. Mahkemeler tarafından sıkça uygulanan bu kanun, ırkçılıkla mücadele etmektedir. Tabii ki, ırkçılık da bir düşünce olarak kabul edilmemekte, barbar ve tüm hürriyetleri dışlayan bir davranış olarak görülmektedir.
Buna paralel olarak 1988 yılında yapılan bir Kararname ile Ceza Kanunu 42’inci maddesi, daha sonra da yeni Ceza Kanunu’nun 645-1 maddesine bir hüküm konmuştur. Bu hüküm, naziliği hatırlatacak amblem veya işaretler taşıyan bir üniformanın giyilmesini cezalandırmıştır. Bunun yanında, 1999 tarihli bir Kanun, insanlığa karşı bir suçun işlenmesini uygun gören kişileri ceza müeyyidesiyle karşılamaktadır. Bunun yanında, hakaret, sövme, adaba aykırı davranışlar, müstehcen yayınlar, ahlaka aykırı ve özel hayata yapılan saldırılar cezalandırılmaya devam etmektedir.
İki ayrı hukuk sisteminde düşünce özgürlüğünün gelişimine baktığımızda, 1789 tarihinden başlayan düşünce özgürlüğüyle ilgili gelişmenin sistemlerin birinde mahkeme kararlarıyla, diğerinde ise kanunlarla korunduğunu tesbit etmekteyiz. Her iki yolla da aynı amaca ulaşılmış ve düşünce suçlarını belli haller dışında ortadan kaldırılmıştır.
Bu istisnalar, yani düşüncenin açıklanmasının suç teşkil etmesi, çok sınırlı olarak gözükmektedir. Bu haller, hakaret ve sövme, özel hayata saldırı, adaba aykırı davranışlar şeklinde özetlenebilir.
Her iki hukuk sisteminde de düşünce özgürlüğünün, kişilere özgü bir temel insan hakkı olarak pozitif açıdan korunduğu tesbit edilmektedir ki, bu devletin hürriyetinin kullanılmasına etkisiz kalması yerine, bu hakların kullanılmasını sağlama görevini yüklenmesi şeklinde de ifade edilebilir.
DÜŞÜNCE HÜRRİYETİ VE MÜSTEHCENLİK:
Düşünce açıklama hürriyeti, müstehcenlik karşısında da ele alınmış ve çok incelemelere tabi tutulmuştur. Önce, müstehcenliğin düşünce özgürlüğü çatısı altında yer alıp alamayacağı tartışılmıştır. Roth v. United States davasında bu konuda menfi bir cevap verilmiştir. Mahkeme, anayasal bir korumanın müstehcen neşriyatta yer almadığını ve kanunun müstehcen olan bütün yayınları ve belgeleri yasaklayabileceğini kabul etmiştir. Mahkeme aynı zamanda, müstehcen yayını da tarif etmiştir. Justice Blacke ve Douglas’a göre, müstehcenlik tarifi ne olursa olsun, bir düşünce açıklama şeklidir. Kanun dışı bir faaliyet göstermesi halinde, yasaklanabilir.
Miller v. California davasında, yüksek mahkeme müstehcenlik kavramının tarifinde kullanılacak bazı kriterler ortaya atmıştır. Bu kriterlerden birincisi, makul bir insanın çağdaş ve mahalli verilere göre bir eserin tümünü gözönüne aldığında, şehvet hislerini tahrik edip edmediğinin tesbit edilmesidir. Bir başka ifadeyle, yazılı veya görsel olan eser, cinsel bir hareketin doğrudan doğruşa görüldüğü hallerde, şoke edici bir hal yaratmasıdır. Yine o eserin tamamında edebi, artistik, politik veya siyatifik bir niteliğinin bulunup bulunmadığına bakılması gerekir. Tabii ki bu tarif, mahkemeleri oldukça karıştırmıştır. Özellikle “mahalli veriler” kavramı, devletten devlete değişen bir mefhum olmaktadır. Bunun sonucunda da, tüm ülke düzeyinde bir örnek sonuca varmak mümkün olamamaktadır.

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

Yrd.Doç.Dr Ümit KOCASAKAL (x)
Ar.Gör. Emine Eylem AKSOY (x)
Ar.Gör. Pınar MEMİŞ (x)

I- GENEL OLARAK

İfade özgürlüğü, günümüzde demokratik toplumlara bu özelliğini veren en önemli temel haklardan birisidir. Bu temel hak ve özgürlük hemen tüm demokratik devletlerde anayasalar ile güvence altına alınmıştır. Bunun yanı sıra ifade özgürlüğü, bir çok uluslararası sözleşmede de yer almış ve korunmuştur. Bu belgelerin en önemlilerinden birisi de kuşkusuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesidir (AİHS). Gerçekten Sözleşmede yer alan ve korunan haklara yönelik ihlaller, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM) somut olarak denetlenebilmekte ve yaptırıma tabi tutulabilmektedir. Böylelikle ifade özgürlüğü başta olmak üzere Sözleşmede yer alan hakların korunması ciddi ve etkin bir şekilde gerçekleştirilebilmektedir. Gerçekten Mahkemenin Kararları, Sözleşmeye taraf olan ve Mahkemeye bireysel başvuru hakkını kabul eden devletler için bağlayıcıdır. Böylelikle taraf devletler, iç hukuklarını AİHM Kararlarına göre düzenlemekte veya yorumlamaktadırlar ki bu AİHS hükümlerinin doğrudan etkisi olarak kabul edilmektedir.

AİHS’nin 10.maddesinin, Sözleşmenin en temel ve önemli hükümlerinden birini içerdiği genelde kabul edilmektedir. Nitekim, 1988 yılında yeniden yapılanan AİHM, ifade özgürlüğüne verdiği önemi sembolik olarak göstermek amacıyla ilk kararını ifade özgürlüğü ile ilgili olarak vermiştir1]. AİHM’nin, kuruluşundan 2001 yılına kadar ifade özgürlüğü ile ilgili olarak 88 adet karar verdiği, bu kararların 65 tanesinin ifade özgürlüğünün ihlal edildiği, 18 adetinin ise ihlal edilmediği yönünde olduğu ifade edilmektedir2].

Sözleşmenin 10.maddesinde ifade özgürlüğü şu şekilde düzenlenmiştir :

1.       Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamları tarafından müdahale olmaksızın ve ulusal sınırlar dikkate alınmaksızın, görüşlere sahip olma ve bilgi ve düşünceleri edinme ve bunları yayma özgürlüğünü içerir. Bu madde, Devletlerin, radyo, televizyon ya da sinema işletmeciliğinin izin rejimine tabi kılmalarına engel değildir.

2.       Kullanılması ödev ve sorumluluk içeren bu özgürlükler; demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü, kamu güvenliği gerekleriyle ve kamu düzeninin korunması ya da suçun önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak, başkalarının şeref, şöhret ve haklarının korunması, gizliliği olan bilgilerin açığa çıkmasının önlenmesi yahut yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sağlanması için gerekli olan ve kanun ile konulan kural(usul), koşul, kısıtlama ve cezalara tabi tutulabilir

Görüldüğü gibi 10.maddenin 1. fıkrası ifade özgürlüğünün içeriğini, 2. fıkrası ise bu özgürlüğün sınırlarını, başka bir ifade ile özgürlüğün sınırlama nedenlerini ve şartlarını düzenlemektedir.

II- İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI

Öncelikle belirtmek gerekir ki 10.maddede yer alan ifade özgürlüğünün iki görünüm veya aşaması bulunmaktadır: Bunlardan ilki kanaat oluşturma, bu kapsamda bilgi edinebilme, bilgilere ulaşabilme ikincisi ise bunları her türlü araçla açıklayabilme (yayabilme) özgürlüğünü içermektedir. Şu halde bu özgürlük, bir yandan kişinin iç dünyasında özgürce kanaat oluşturabilmesini öte yandan özgürce oluşturabileceği bu kanaat ve düşüncelerini dışa vurabilmeyi, açıklayabilmeyi, yayabilmeyi içerir. Böylelikle ifade özgürlüğü, serbestçe oluşturulan kanaat ve düşüncelerin açığa vurulması suretiyle serbest bir tartışma ortamı yaratılmasına ve kamuoyu oluşturulmasına olanak sağlamaktadır. Nitekim bir yazar, ifade özgürlüğünün, kişisel ve sosyal-siyasi olmak üzere iki boyutu olduğunu belirtmektedir. Buna göre kişisel boyutu ile ifade özgürlüğü, düşünce ve kanaat sahibi olabilme ve bunları korkusuzca ifade edebilmeyi içeren, herkesin sahip olduğu manevi bir hakkı ifade ederken, sosyal ve siyasi boyutu ile anılan özgürlük, toplumsal yaşamın gerekli ve vazgeçilmez parçasını oluşturan, bireyin sosyal bir varlık olmasını ve bu kapsamda bireyin diğer bireylerle iletişimini sağlayan bir araçtır. Bu yönüyle de bu özgürlüğün sosyal boyutuna kaçınılmaz biçimde siyasal bir boyut eklenmektedir3]

AİHM uygulamasında ifade özgürlüğü, bir olayın yorumlanması ve düşüncelerin ifadesi yanında, sanatsal ya da bilimsel faaliyetleri, basın özgürlüğünü de kapsamına almakta ve düşüncelerin, herhangi bir yolla (basın, radyo, televizyon, sinema, fotoğraf, kitap vs) kamuoyuna aktarılabilmesini içermektedir. Başka bir deyişle aktarılan düşüncenin içeriği siyasi, kültürel, ekonomik, ticari, sanatsal olabilir. Böylelikle Mahkeme, 10.maddenin koruma alanını, okul kitaplarına4], akademik yazı ve araştırmalara5], ticari beyanata6], tıbbi veya hukuki meslekler alanındaki reklamlara7], uydu ve kablolu yayın aracılığı ile gerçekleştirilen program yayınlarına8] kadar genişletmiştir.

İleride görüleceği gibi bu özgürlük, Devlet organları ya da toplumun çoğunluğu gibi düşünmeme, düzeni sorgulama hatta kınamayı da içermekte ve “toplumda şok edici” veya “rahatsızlık yaratıcı” düşünceleri dahi kapsamaktadır.

Buna karşılık örneğin bir spor müsabakasının doğrudan yayın hakkının sınırlanması haber alma özgürlüğüne müdahale olarak kabul edilmemiştir9]

Gene cevap hakkının da 10.maddedeki korunma kapsamında mütalaa edilemeyeceği; çünkü 10.maddenin kişilere ve kuruluşlara kendi düşüncelerini radyo ve televizyonlarda açıklayabilmeleri yönünde genel ve sınırsız bir hak tanımadığına karar verilmiştir10]

1986 tarihli bir kararında Komisyon, ifade özgürlüğünün kişilerin düşüncelerini açıklamak için belirli bir şekilde giyinebilmelerini de kapsayabileceğini kabul etmekle birlikte, bir okulda kravat takma zorunluluğunun ifade özgürlüğünün kısıtlanması şeklinde görülemeyeceğini vurgulamıştır11]

Mahkeme, 10.madde çerçevesinde sanatsal ifade özgürlüğüne de büyük önem vermekte ve en üst düzeyde korumaktadır12]

Korumadan yararlanacaklar yönünden de yargıçlar13], memurlar14] ve askerler15] dahil herkes hakkın ihlali yönünde başvuru yapabilmektedir. Hatta, genel inanışın aksine “herkes” tabiri gerçek olmayan kişileri de kapsamakta olup, pek çok olayda basın kuruluşları, tıbbi bilgi merkezleri, televizyon kanalları gibi kuruluşlar da Mahkemeye müracaat edebilmekte ve bu başvurular değerlendirilmektedir16]. Gene 10.madde, sadece “dikey ilişkiler” e, yani devlet ile birey arasındaki ilişkilere değil, ama aynı zamanda özel çalışanlar ile onların çalıştırdıkları kişiler arasındaki ilişkilere de uygulanabilmektedir17].

III- İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLARI

1- Genel olarak

10.maddenin ikinci fıkrasında, belirtilen bazı nedenler ve gerekçelerle, ifade özgürlüğünün sınırlanabilmesine olanak tanınmıştır. Esasen bu sınırlamalar, ikinci fıkrada belirtildiği üzere, hakkın ödev ve sorumluluk yüklemesinin bir sonucu olmaktadır. Fıkraya göre ifade özgürlüğü; ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü, kamu güvenliği, kamu düzeninin korunması ve suçun önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak, gizli olan bilgilerin açığa çıkmasının (ifşasının) önlenmesi, yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının korunması, üçüncü kişilerin şeref, şöhret ve haklarının korunması amaçları ile sınırlanabilmektedir. Ancak bu sınırlamaların da sınırları bulunmaktadır. Gerçekten 10.maddenin ikinci fıkrasına göre, birinci fıkrada öngörülen ifade özgürlüğünün, belirtilen nedenlerden biri ile kısıtlanabilmesi için üç şartın bir arada bulunması zorunludur. Bunlar:

-sınırlamanın kanun ile olması,
-meşru ve haklı bir amaca dayanması,
-demokratik bir toplumda gerekli olması olarak öngörülmüştür. Bunlardan birinin dahi bulunmaması halinde herhangi bir kısıtlama, kural veya yaptırım, 10.maddenin ihlali olarak kabul edilmektedir.

Şimdi, ifade özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için bulunması gereken bu şartlara, Mahkemenin içtihatları çerçevesinde tek tek değinmek istemekteyiz

2- Sınırlama koşulları

a- Sınırlamanın kanun ile olması

Bilindiği üzeretemel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların bir kanun ile yapılmış olması gerekliliği artık demokratik toplumlarda hukukun genel ilkelerindendir. Bu ilke, temel hak ve özgürlükler açısından önemli bir güvence olup, temel hakları Devletin keyfi müdahalelerine karşı korumaktadır. İfade özgürlüğünün sınırlarını gösteren 10.maddenin ikinci fıkrası da bu ilkeye uygun olarak öncelikle sınırlamanın bir kanuna dayanması gerekliliğini aramaktadır.

AncakMahkemeye göre sınırlamanın kanun ile yapılması gerekli olmakla birlikte yeterli değildir. Ayrıca bu kanun tüm vatandaşlarca ulaşılabilir ve belirli bir davranışın sonuçlarını makul ölçüde gösterebilecek ölçüde açık, belirgin (sarih,  olmalıdır. Açıklıktan maksat, kuralların, vatandaşın davranışlarını ona göre ayarlamalarına imkan sağlayacak ölçüde açıklıkla belirtilmesi ve bu kapsamda vatandaşların davranışlarının sonuçlarını öngörebilmeleridir18]. Buna göre kişinin belirli bir durumda kendisine uygulanacak hukuk kuralını bilebilmesi gereklidir

19]. Bu konuya ilişkin diğer bir karar da İngiltere’ye karşı Observer ve Guardian Kararıdır20]. Söz konusu olay, Avusturalya’da yaşayan emekli bir ingiliz istihbarat teşkilatı mensubunun, Spycatcher başlıklı yazısının gazetelerde yayınlanması ve İngiliz Mahkemesi tarafından yayınların durdurulmasının Sözleşmenin 10. maddesini ihlali gerekçesi ile başvurusuna ilişkindir. AİHM, İngiliz Mahkemesinin gazeteler koyduğu geçici yayın yasağını milli güvenlik açısından haklı bulmuş ve olayda uygulanan hukuk kuralıyla ilgili bilgilerin daha önce Lordlar Kamarası tarafından açıklanmış olmasının ulaşılabilirlik şartını taşıdığını belirtmiştir. Aynı kararda Mahkeme, kanunların ulaşılabilir olması yan sıra, açık ve kesin olması gerekliliğini de ortaya koymuştur.

Bununla birlikte kanunun mutlaka yazılı olması şart değildir. Nitekim Mahkeme, anılan Observer&Guardian Kararında, kanunların mutlaka yazılı olmasının gerekmediğine, Common Law hukuk sisteminden hareketle kanun deyiminin hem yazılı hem de yazılı olmayan hukuk kurallarını kapsadığını belirtmiştir. Buna göre kısıtlama sadece yargı organının tasarrufları ile oluşan kanunlarla değil, toplumda oluşan örf, adet ve teamüllerle de gerçekleştirilebilir. Mahkeme için önemli olan kanunun ulaşılabilir ve anlaşılabilir olmasıdır. Hatta, mesleki etik ile ilgili kurallar dahi 10.maddenin 2. fıkrasında belirtilen anlamda “kanun” (hukuk kuralı) olarak kabul edilmektedir21]

b-Sınırlamanın meşru ve haklı bir amaca dayanması

Kanun ile öngörülecek sınırlamanın, 2. fıkrada belirtilen meşru amaçlardan birine de dayanması gerekmektedir. Meşru amaçtan kasıt, korunan hukuki yarardır.Burada en önemli husus, meşru amacın yani meşru müdahale nedenlerinin, 10. maddenin 2. fıkrasında sayma yoluyla gösterilen sebeplerle sınırlı olduğudur22]. Yukarıda belirtildiği gibi bu haklı ve meşru sınırlama sebepleri :
-ulusal güvenlik,
-ülke bütünlüğü,
-kamu güvenliği,
-kamu düzeninin korunması ve suçun önlenmesi,
-genel sağlık ve genel ahlak,
-gizli olan bilgilerin açığa çıkmasının (ifşasının) önlenmesi,
-yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının korunması,
-üçüncü kişilerin şeref, şöhret ve haklarının korunmasıdır.

Bu sayılanların dışında bir nedene dayalı sınırlama, madde anlamında meşru ve haklı bir amaca dayalı sınırlama olarak kabul edilmeyecektir.

Ancak, AİHS’de ifadesini bulan ve kararlarda da önemle vurgulanan meşru amacın, bazı durumlarda tespiti güç olabilmektedir. Örneğin, Irkçı söylemlerin yasaklanmasının kişilerin şöhret ve haklarına mı yoksa kamu düzeninin korunmasına yönelik olarak mı sınırlandırıldığının tespiti her zaman kolaylık arz etmemektedir23].

c- Sınırlamanın, demokratik bir toplumda gerekli (ve orantılı) olması

Sözleşmenin önsözünde yer alan “demokratik toplum kriteri”, Sözleşmenin en orijinal kriteri olarak kabul edilmekte ve Sözleşmenin genel yapısının önemli bir parçasını oluşturmaktadır24].Esasen sözleşmeye taraf olan ülkelerde çok farklı siyasi sistemlerin uygulandığı göz önüne alındığında ortak bir demokratik toplum anlayışının ortaya çıkmadığı gözlemlenmektedir25]. Bununla birlikte Sözleşmenin 10. maddesinde yer alan “demokratik toplumda gerekli olma şartı”, Mahkeme İçtihatlarında ayrıntılı bir biçimde ortaya konulmuştur. Bu içtihatlarda, “demokratik toplumda gereklilik” kriterinin alt ilkeleri olmak üzere başkaca ilkelere de yer verilmiştir.

Mahkemeye göre bu kriterin varsayılabilmesi için öncelikle kısıtlama için “baskın sosyal gereksinim” bulunmalıdır. Bunun yanı sıra, bu kısıtlamanın bir etkinliği de olmalıdır. Örneğin, başka bir kaynaktan elde edilebilecek bir haberin verilmesinin kısıtlanmasına yönelik tedbir, “gereklilik” unsurunu taşımamaktadır26].Yukarıda belirtilen Observer&Guardian kararında da Mahkeme, bazı gizli bilgilerin yayımına ilişkin olarak verilmiş kısıtlayıcı mahkeme kararının, bu bilgilerin P. Wright adlı yazar tarafından “Spychater” isimli kitapta önceden yayınlanmış olması ile, kısıtlamanın “gereksiz ve etkisiz “ hale geldiğine, etkisiz hale gelen bir kısıtlamanın ise demokratik bir toplumda gerekli sayılamayacağına karar vermiştir.

Ayrıca Mahkemeye göre düşünce özgürlüğünün sınırlandırılmasına ilişkin “gerekliliğin”, inandırıcı bir biçimde ortaya konulması gereklidir27] .

Mahkemenin, “demokratik bir toplumda gereklilik” şartı kapsamında uyguladığı diğer bir denetim kriteri ise “orantılılık” tır. Mahkeme bu çerçevede, belirli bir kısıtlamanın denetlenmesinde, olayı bir bütün olarak ele almakta ve kısıtlama ile elde edilmek istenen amaç arasında bir orantı olup olmadığını incelemektedir. Bu incelemede, elde edilmek istenen amaç ile yaptırımın şiddeti ve niteliği arasında da orantılılık gözetilmektedir. Örneğin Mahkeme 1994 yılında Jersild Davasında, ırkçı beyanların yayınlanmasında yardımı olan bir kişiye verilen 1000 Danimarka Kronu cezanın orantısız bir kısıtlama olduğuna karar vermiştir28]. Bir başka olayda da, uygulanan yaptırımın, kişinin ifade özgürlüğünü tam olarak kısıtlamasa dahi adeta sansür niteliğinde olduğuna, bu şekilde kişinin gelecekte eleştiri yapabilme cesaretinin kırılabileceğine işaretle kısıtlama öngören yaptırımı orantısız bulmuş ve ihlal kararı verilmiştir29]. Şu halde, kısıtlama (yaptırım) ile elde edilmek istenen amaç arasında bir orantı bulunacak ve yaptırım, kişinin ifade özgürlüğünü kullanabilme cesaretini kırabilecek düzeyde ve nitelikte olmayacaktır.

Bir diğer önemli husus, uyumsuz, rahatsız veya şok edici düşüncelerin de ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesidir. Nitekim, Mahkeme, İngiltere’ye karşı Handyside Kararında30], düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün demokratik toplumun temel kaynaklarından birini oluşturduğunu belirtmiş, ifade özgürlüğünün sadece olağan karşılanan zararsız ya da önemsiz görünen bilgiler ya da düşüncelerin açıklanması açısından değil, ayrıca Devlete ve toplumun belirli bir bölümüne aykırılık taşıyan, onları şoke eden ve rahatsız eden düşüncelerin açıklanması açısından da geçerli olduğunu ifade etmiştir.Mahkeme, demokratik toplumun özelliklerinin çoğulculuk, hoşgörü ve açıklık düşüncesinin bu kabulü gerekli kıldığının altını çizmiştir. Aynı kriteri Mahkeme başka Kararlarında da uygulamıştır. Bu Kararlarda da 10.madde tarafından güvence altına alınan düşünce ve haber verme özgürlüğünün sadece tercih edilen, uygun bulunan, karşıt olmayan ve ilgi çekmeyen düşünceleri değil ama aynı zamanda devletin ya da toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, tasvip edilmeyen, şok eden, rahatsız eden bilgi ve düşünceleri de kapsadığının, bunun çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülüğün gereği olduğunun altı çizilmiştir31].

Bununla birlikte Mahkemeye göre, anti demokratik görüş ve düşünceler, 10.madde kapsamında korunmaya layık değildir. Örneğin ırk ayrımını tahrik eden düşünce ve haberler, 10.madde kapsamında koruma altında değildir32]. Lehideux & Isorni Kararında da33] ırkçı söylemler konusu tartışılmıştır. Olay, 1940-1942 yılları arasında Mareşal Pétain’in hükümetinde görev yapan Lehideux ve Mareşal Pétain’in avukatı Isorni’ nin Le Monde gazetesine verdikleri “Fransızlar, zayıf bir hafızanız var” başlıklı ilanın 10. maddeyi ihlal edip etmemesi ile ilgilidir. Yazıda 1940-1945 yılları arasındaki olaylar değişik bir bakış açısıyla değerlendirilmekte ve Mareşal Pétain’in aslında ülkesini kurtarmak için ikili bir oyun oynayan bir kahraman olduğu ileri sürülmektedir. Yazıda Nazilerinbarbarlıklarından ve yaptıkları katliamlardan da sözedilmektedir. Başvurucular, 29 Temmuz 1881 tarihli kanunun 24. maddesinin 3. fıkrası uyarınca suçun övülmesi suçundan mahkum olmuşlardır. Fransız hükümeti olayda AİHS’ nin 17. maddesine yani Sözleşmedeki hakların kötüye kullanılmasına dayanmıştır. AİHM, yaptığı inceleme sonucunda söz konusu ilanın ırkçı söylemler veya sözleşme ile garanti altına alınan hak ve özgürlükleri yok edici başka açıklamalar içermediğine karar vererek 17. maddenin uygulama yeri olmadığını belirtmiş ve açıklamayı ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmiştir. Mahkeme, söz konusu ilanın altında yasalara uygun olarak kurulmuş ve amaçlarının Mareşal Pétain’in itibarının iade edilmesi olan derneklerin isimlerinin bulunmasını da dikkate alarak söz konusu olaylardan bu yana 40 yıldan fazla bir süre geçtiğini, karışıklığa ve halkın acılarının canlanmasına neden olabilecek bu tartışmalara 10-20 yıl önceki katılığı göstermenin doğru olmayacağını, davaya konu olayın Yahudi Soykırımı gibi tarihin açıkça kabul ettiği bir olgu sayılamayacağını, bu nedenle de 17. maddenin uygulama alanı bulmadığını belirterek sınırlama ile sözleşmenin ihlal edildiğine karar vermiştir.

Mahkeme, nazi yanlısı bir politikanın meşrulaştırılmasının, 10.maddenin korunmasından yararlanamayacağını34], gene Holokostun (yahudi soykırımının) reddi veya bu konudaki kabulün yeniden gözden geçirilip düzeltilmesi şeklindeki görüşlerin de, 10.madde tarafından korunmayacağını35] belirten kararlarında, ırkçı söylemlerin 10.maddedeki ifade özgürlüğünün kapsamı dışında kaldığını ortaya koymuştur.

Avusturya’ya karşı Otto-Preminger Institut36] davasında da, söz konusu Derneğin Roman Katolikleri rencide edici bir film sergilemesi sonucunda Avusturya hükümetinin bu filmlere el koymasını 10. madde açısından incelemiş ve bu bölgede dinsel barışı sağlamak ve dini düşünceleri nedeni ile bazı kişilerin saldırıya maruz kalmasını önlemek amacıyla filmlere el konulmasını meşru/haklı kabul ederek ihlal kararı vermemiştir.

Burada basın için ayrı bir parantez açılması doğru olacaktır. Gerçekten, İfade özgürlüğü sadece kişinin düşüncesini ifade etmesini değil, ifade edilecek düşüncenin diğer kişiler tarafından öğrenilmesini de içine alan bir haktır. AİHM vermiş olduğu Sunday Times Kararında37], yayın yasağı konularak basının önünün tıkanmaması gerektiğini, bilgi ve fikirleri öğrenmenin kamunun hakkı olduğunu belirterek ifade özgürlüğünün ikili yapısına dikkat çekmiştir. Mahkeme Oberschlick Kararında da38], basının başkalarının onurunu korumak için konulan sınırları aşmamak şartıyla politik sorunlarda ve genel yararı ilgilendiren diğer konularda haber ve düşünceleri iletmekle görevli olduğunun altı çizilerek hem özgürlüğün anlamı hem de sınırı belirtilmiştir. Mahkeme bu kararda, eleştiri sınırlarının kamuya malolmuş bir siyaset adamı için daha geniş olduğunu belirterek, ifade özgürlüğünün dar yorumuna engel olmuştur. Mahkemeye göre ifade ve bu çerçevede haber verme özgürlüğü, özellikle siyasi tartışmalarda daha fazla korunmaya layıktır

Bu konuda önemli bir Karar da yukarıda kısaca değinilen 1986 tarihli Lingens Kararıdır. Bu Kararda, basının toplumsal tartışmaya büyük katkısının olduğu, bu nedenle basın mensuplarının düşünce ve haber özgürlüğünün korunmasında daha yüksek standartların geçerli olacağı belirtildikten sonra, bir gazetecinin, önemli bir siyaset adamına yönelik ağır eleştirisi nedeniyle cezalandırılmasının bir çeşit sansür sonucu doğuracağına dikkat çekilmiş; gazetecinin böyle bir durumla karşılaşmış olması nedeniyle ileride bu nitelikte eleştiri yayınlama konusunda cesaretini kaybedebileceği ifade edilmiştir. Mahkemeye göre siyasi tartışma ortamında verilen bu tür bir ceza, gazetecileri toplum hayatını ilgilendiren önemli konularda katkıda bulunmaktan alıkoyabilecektir. Oysa basın özgürlüğü, toplumun siyasi liderlerin düşünce ve davranışları hakkında fikir edinebilmeleri açısından en önemli unsur olup siyasi tartışma özgürlüğü demokratik toplum kavramının temelinde yer almaktadır39]. Mahkemeye göre, demokratik sistem içinde, yürütme organının fiil ve faaliyetleri sadece yargı organlarının değil, aynı zamanda basının ve kamuoyunun da denetimi altında olmalıdır40]. Ayrıca Mahkeme, haber kaynağının korunması kuralının da, habere ulaşma ve haber verme özgürlüğü açısından “temel bir kural” olduğuna karar vermiştir41] .

Komisyon ve Mahkeme Kararlarında, “kıyas” yönteminin de kullanıldığı, örneğin Avrupa Devletlerinde görülebilen bir tedbirin uygulanması halinde “demokratik gereklilik” unsurunun gerçekleştiği kabul edilebilmektedir.

Aynı şekilde, kısıtlamanın “gerekliliğinin” değerlendirilmesinde, ülke organlarının “takdir hakkı” da kabul edilmektedir. Örneğin 1994 yılında Casado Coca davasında Mahkeme, avukatların reklam yasağının değerlendirilmesinde, her devletin barosunun ve mahkemelerinin milletlerarası nitelik taşıyan Mahkemeye göre daha iyi bir değerlendirme yapabilecek durumda olduğuna işaret etmiştir42].

Burada önemli bir hususun daha altına çizmek gerekir: Yukarıda belirtilen ölçüt ve ilkeler çerçevesinde bir denetim yapan Mahkeme 10.madde bakımından, Amerikan Hukukunda geçerli olan “açık ve mevcut tehlike” kriterini kullanmamaktadır. Gerçekten, bu konuda sadece Maltalı hakim Bonallo’nun bu yaklaşımın tek başına savunuculuğunu yaptığı ifade edilmektedir43]. Aksine Mahkeme, Sözleşmenin temelini oluşturan değerlere aykırı mülahazaların, örneğin nazi yanlısı bir politikanın meşrulaştırılmasının, 10.maddenin korunmasından yararlanamayacağını düşünmektedir44] . Keza aynı vesileyle Mahkeme, Holokostun (yahudi soykırımının) reddi veya bu konudaki kabulün yeniden gözden geçirilip düzeltilmesi şeklindeki görüşlerin de, 10.madde tarafından korunmayacağını belirlemiştir45]. Bu kararlardan ortaya çıkan, bu tür ifadelerin, açık ve mevcut bir tehlike taşımasa dahi, ilkesel ve soyut bir değerlendirmeyle Sözleşmenin temelini oluşturan değerlere aykırı olarak kabul edildiğidir. Böylece Mahkeme, 10.maddenin ihlali ile ilgili denetim yaparken, ifadenin açık ve mevcut bir tehlike yaratıp yaratmadığına değil, Sözleşmenin temel değerlerine aykırı olup olmadığına bakmaktadır. Açık ve mevcut tehlike kriterinin Mahkemece kabul görmemesinin, uygulamayı ve kararları büyük oranda etkileyeceği, etkilediği tartışmasızdır.

V- BAZI DURUMLARA ÖZGÜ OLARAK İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ İLE İLGİLİ KARARLAR

Burada kararlara geniş olarak yer vermemekte, sadece genel bir fikir verebilmek için, Mahkemenin, somut ve belirli olaylarda düşünce özgürlüğüne yaklaşımını göstermek açısından yukarıda da ilkeleri belirlerken kısmen aktarılan kararların özünü46] belirtmekle yetinmekteyiz. Buna göre:

·        Yargı mensupları da eleştirilebilir47] .
·        Yargı organlarınca ele alınan olaylara basın yer verebilir ; bir olayın yargıya intikal etmesi, bu konuda yayın ve tartışmaya engel değildir48] .
·         Soruşturmanın gizliliğini basın ihlal edebilir49] (tazminat davası ile ilgili olarak ).
·        Mahkemece sanığın resminin yayınlanması yasaklanamaz50] .
·        İstihbarat servisinin faaliyetleri yayınlanabilir51].
·        İzinsiz sahip olunan devlet dokümanları (vergi iade dokümanları) yayınlanabilir52] .
·        Halka açıklanmamış, gizli resmi rapor ( Ayı balığı avlama yönetmeliğinin nasıl ihlal edildiği ) yayınlanabilir53] .
·        Gazeteci haber kaynağını açıklamak zorunda bırakılamaz54] .
·        Yetkilerini kötüye kullanan kamu görevlilerinin isimleri yayınlanabilir55] (TMK 6).
·        Meslek mensupları kamuya açıklama yapabilir56] (bir veterinerin hayvanlara. acil yardım servisleri ile ilgili röportajı-reklam yasağı- Veterinerler birliği ihtarı ).
·        Kamu görevlisi komünist partiye üye olabilir57] (bir öğretmenin üyelik sebebiyle kamu görevinden çıkarılması ).
·        Kamu görevlisi eleştirilere cevap verebilir58] .
·        Politikacılar daha fazla eleştirilebilir59].
·        Milletvekilleri daha fazla ifade özgürlüğüne sahiptir/ Hükümet daha fazla eleştirilebilir/ Devletin mevcut düzeni sorgulanabilir60] .
·        Politik konularda ifade özgürlüğü daha geniştir61].
·        Halihazırda ulaşılabilir bir kitabın yayınlanması engellenemez62] .
·        Bilgi alma hakkı sınırlanamaz63] (gözaltında ve psikiyatri tedavisinde haberleşmenin ve bilgi almanın engellenmesi ).
·        Bilgi alma hakkı sınırlanamaz64] (Bir danışmanlık şirketinin İrlanda dışında kürtaj yaptırılması ile ilgili bilgileri hamile kadınlara vermesinin mahkeme kararı ile yasaklanması ).
·        Kürtajı serbest bırakma kampanyası engellenemez65] (genel seçimden önce kürtajın serbest bırakılması için broşür dağıtma sebebiyle mahkumiyet) .
·        Askeri bir kışlada askeri bir gazetenin dağıtım engellenemez66].
·        Gösteri yürüyüşüne katılmak müeyyideye bağlanamaz67].
·        Şiddet içermeyen direniş çağrısı yapılabilir68] .
·        Görüşlerin tekrarlanması yasaklanamaz69] .
·        Tarihi gerçekler taraflı dile getirilebilir70]
·        Taraflı düşünce açıklanabilir71] .
·        Şiddet içermeyen akademik çalışma engellenemez72] (Bir ekonomi profesörünün akademik çalışmasında kürdistan referansı ve Türk istilasındaki koloni terimi-toplatma-mahkumiyet-görevden uzaklaştırılma ).
·        Düşünceler sert bir üslupla açıklanabilir73] .
·        Saldırgan ifadeler kullanılabilir74] .
·        Fikirler düşmanca bir üslupla kaleme alınabilir75] .
·        Haber abartılı ve provoke edici olabilir76] .
·        Terör örgütü söylemiyle özdeşleşmeyen sosyolojik analiz ve açıklama yapılabilir77] .
·        Beyanın nasıl bir topluluğa yapıldığı önemlidir78] .
·        İfadenin nasıl açıklandığı önemlidir79] .
·        Olayların farklı perspektiften öğrenilme hakkı vardır80] .
·        Kamuya malolmuş kişiler hakkında   yayın yapılabilir81] (yolsuzluğa bulaştığı-faşist bir geçmişe sahip olduğu ).
·        Dernekler de eleştirilebilir82] (yasal iki derneğin faşist eğilim ve totaliter karakter taşıdığı beyanı-yasaklama –yerel parlamento üyesi).
·          Kişi çalıştığı kurumu eleştirebilir83] (televizyon program yapımcısının çalıştığı televizyon kanalının yönetimini eleştirmesi sebebiyle işine son verilmesi ) .
·        İfade özgürlüğünü sağlama konusunda devletin pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır84] .
·        İfade özgürlüğü sınırlar ötesidir85] ( Bask kültürünü korumak üzere kurulan bir derneğin Bask sorununa ait yayınladığı kitabın , “yabancı kaynaklı” nitelemesi ile kitabın dağıtım, dolaşım ve satışının önlenmesi) .
·        Askeri disiplin zayıflatılamaz86] (mecburi hizmette askeri disiplini zayıflatan bir derginin yayınlanması ve dağıtımına katılmalarının askeri mahkemece cezalandırılması) .
·        Kutsal ve ahlaki değerlere saldırıya izin verilemez87] .
·        Anayasaya bağlılık yemini etme yükümlülüğü getirilebilir88] .
·        Gizli servis kayıtlarına ulaşım engellenebilir89] .
·        Önemsiz de olsa gizli bilgiler açıklanamaz90] ..
·         Askeri içtimada poster açılamaz, broşür dağıtılamaz91] .
·        Avukatlar için reklam yasağı konulabilir92] .
·        Hakimlere hakaret edilemez 93] .
·        Ceza Mahkemesinin yanlış yönlendirilmesine izin verilemez94] (ceza davasını sonucunu yanlış etkileyen gazetecinin mahkum edilmesi) .
·        Terör örgütünü destekleyen açıklama yapılamaz95] .
·        Emniyet mensuplarına siyaset yasağı konulabilir96].
·        Kin ve nefret artırmaya yönelik beyanlar yasaklanabilir97] .
·        Yazar kendisini terör örgütü ile özdeşleştiremez98] .
·        Soru sorulurken seçilen kelimeler önemlidir99].

V- İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ İLE İLGİLİ OLARAK TÜRKİYE HAKKINDA VERİLMİŞ ÖNEMLİ KARARLAR

AİHS’nin 10. maddesinin ihlal edildiği yönünde Türkiye aleyhine yapılan başvuruların büyük bir çoğunluğu, 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 6 veya 8. maddeleri ile TCK’nun 312. maddesinin uygulanması sonucu verilen mahkumiyet kararlarına dayanmaktadır. Türkiye ile ilgili Kararlarında Mahkemenin, ifade özgürlüğüne ilişkin yerleşmiş içtihatlarındaki kriterlerin yanı sıra, düşünce açıklamalarını yapan kişiyi, bu açıklamaların yapıldığı ortamı, açıklamanın içeriğini ve nihayet açıklamaların yapılış şeklini dikkate aldığı görülmektedir.
Mahkemenin Türkiye ile ilgili önemli kararlarını şu başlıklar altında özetle belirtebilmek mümkündür:

1 ) Kanunla öngörülmüş olma
Karataş / Türkiye kararında Komisyon delegesi 3713 Sayılı TMK’nun 8 maddesi metninin açık olmadığını ve 10. madde anlamında “kanun” da bulunması gereken “açıklık” ve öngörülebilirlik” kriterlerine uygunluğun tartışmalı olduğunu belirtmiş, ancak Komisyon 3713 sayılı TMK’nın 8. maddesine dayanılarak getirilmiş kısıtlamanın kanunla öngörülmüş bir müdahale olduğuna karar vermiştir100].

Başkaya ve Okçuoğlu kararında ise Mahkeme, yayınevi sahibi Okçuoğlu’nun yargılandığı TMK 8. maddesi bir cümlesinin yargılama devam ederken Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği için, hüküm verildiği tarihte fiili cezalandıran bir kanun hükmünün bulunmamasını ”kanunsuz suç ve ceza olmaz”   ilkesini düzenleyen Sözleşmenin 7. maddesine aykırı bulmuştur101].

312 . maddenin suçun unsurlarını açık bir biçimde belirtmediği dolayısıyla kanunla öngörülme şartına uymadığı yönündeki başvuruyu inceleyen Mahkeme, kanunların çok kesin terimler kullanmasının iyi bir yöntem olduğunu böylece hakimin durumun gereklerini göz önünde bulundurarak mevcut davada hukuk kuralını uygulayabileceğini, Kanunun açıklığından maksadın, kişinin yaptığı hareketin sonuçlarını bilebilecek kadar açık olması olduğunu, TCK 312. maddenin bu nitelikleri taşıdığına karar vermiştir102].

2) Açıklamayı yapan kişi

AİHM, Türkiye aleyhine verilen kararlarda 10. maddeye ilişkin incelemelerini yaparken yukarıda değinilen kriterler uyarınca demokratik bir toplumda müdahalenin gerekliliğini incelerken, milli güvenlik, toprak bütünlüğü ve kamu düzeninin korunması sebebiyle yapılan sınırlamalarda açıklamanın içeriğini , açıklamayı yapan kişiyi, açıklamanın yapıldığı ortamı ve açıklamanın yapılış şeklini göz önünde bulundurarak müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını incelemektedir.

Açıklamayı yapan kişinin toplum içindeki konumu söz konusu açıklamanın etkileri üzerinde rol oynamaktadır. Mahkeme, siyasi kimliğe sahip kişilerin ülke sorunları, bu sorunların sebepleri ve çözüm yolları hakkında düşünce açıklamalarını olağan karşılanmakla birlikte, bu kişilerin açıklamalarında şiddete teşvik etmemeye özen göstermeleri gerektiği düşüncesindedir.

Nitekim Zana Kararında103] Mahkeme, terör olaylarının yaygın olduğu bölgenin en önemli şehri olan Diyarbakır ‘ın eski belediye başkanının yaptığı, bir terör örgütünü destekleyen ve önemli bir günlük gazetede yer alan açıklamayı, zaten hassas olan ortamı daha da ağırlaştıracağına dikkat çekerek Türk yargı organlarının Zana’nın ifade özgürlüğüne getirdiği sınırlamanın haklı olduğuna karar vermiştir.

Mahkeme Ceylan Kararında, Petrol – İş eski başkanı olan başvuru sahibinin haftalık bir dergide yayınlanan ve kürt halkının Türkiye’de baskı altında tutulduğunu, öldürüldüğünü ve susturulduğunun belirttiği makalesi nedeni ile İstanbul DGM tarafından yargılanarak TCK 312/2..maddeden mahkum edilmesini ifade özgürlüğü bakımından değerlendirirken, Ceylan’ın söz konusu yazıyı Türk siyasi hayatındaki bir kişi olarak sendika temsilcisi sıfatıyla yazdığını, yazının siyasi bir konuşma olduğunu, söz konusu makalenin keskinliğine rağmen şiddet kullanılmasını veya silahlı mücadeleyi veya ayaklanmayı teşvik etmediğini belirtilerek Sözleşmenin ihlal edildiğine karar vermiştir104].

Erdoğdu-İnce Kararında ise bir sosyolog ile yapılan mülakat nedeniyle yapılan başvuruda, mülakat yapılan kişinin bir terör örgütünün rolünü açıkça savunmadan , daha çok sosyolojik bir bakış açısıyla durumu analiz ettiğini dolayısıyla sosyolojik kimliğini ön plana çıkarttığını belirterek şiddete tahrikin söz konusu olmadığı belirtilmiştir105].

Mahkeme, toplumda etkin bir konumda bulunmayan kişilerin yaptıkları açıklamaların etkilerinin az olacağını düşünmektedir. Başvurucunun sade bir birey olması, müdahalenin gerekliliği konusunda önemli bir veri olarak kullanılmıştır106].

2)Açıklamanın Yapıldığı Ortam

İfade özgürlüğüne yapılan müdahalelerin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konusunda yapılan incelemelerde, ifade açıklamalarının yapıldığı ortam da Mahkemece dikkate alınmaktadır.

Başvuru konusu olan ifade açıklamalarının terör olaylarının arttığı bir dönemde ya da terör olaylarının sık bir şekilde yaşandığı yerde yapılmasının, korunan meşru amaçları tehlikeye düşürme ihtimali daha yüksek olarak değerlendirilmektedir107]. Nitekim Sürek Kararında Mahkeme, haftalık bir dergide yayınlanan iki okuyucu mektubunun yayınlandığı dönemi değerlendirmiştir. Kararda Mahkeme, PKK ile güvenlik kuvvetleri arasında 1985 yılından beri yaşanan çatışmalar sonucu pek çok insanın hayatını kaybetmesi karşısında ve bölgede olağanüstü hal ilan edilmesine neden olan bir ortamda yapılan düşünce açıklamalarının sınırlanmasının 10. maddeye uygun olduğuna hükmetmiştir108].

3) Açıklamanın İçeriği

AİHS, ifade özgürlüğüne müdahale edildiği yönündeki başvurularda düşünce açıklamalarını soyut olarak ele almamakta, söz konusu ifadelerin şiddete teşvik eden bir unsur taşıyıp taşımadığını, açıklamanın koşullarını da dikkate alarak bir bütün olarak değerlendirmektedir.

Mahkemeye göre “ Tartışmalı düşünce açıklamalarının bir kişi, devlet temsilcisi veya halkın bir kısmına karşı şiddete teşvik etmesi durumunda milli makamlar düşünceyi yayma özgürlüğüne müdahale konusunda daha geniş bir değerlendirme serbestisine sahiptir”109].

Türkiye aleyhine 10 maddenin ihlal edildiği yönündeki kararların konusunu özellikle terörle mücadelede yer alan kişilerin kimliklerini açıklama ve yayınlama, terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarının yayınlanması ve şiddete ve nefrete teşvik etmek teşkil etmektedir.

Terörle mücadelede yer alan kişilerin kimliklerini açıklayan ve yayınlayanların veya bu yolla kişileri hedef gösterenlerin cezalandırılacağını düzenleyen TMK m. 6 nedeni ile hükmedilen mahkumiyet kararlarının Sözleşmenin 10 maddesini ihlal ettiği yönündeki başvurularda AİHM, terörle mücadelede görevli kişilerin kimliklerinin açıklanmasının bu kişiler bakımından tehlike arz ettiğini kabul etmekle birlikte, görevlilerin kimliklerinin zaten bilinmesi durumunda korunması gereken hukuki yararın ortadan kalktığı görüşündedir. Mahkeme, İddiaların gerçek olması halinde ise kamuoyunun sadece “memurların davranış biçimlerini değil, aynı zamanda kimliklerini de bilmekte kamuoyunun meşru menfaatinin olduğu”110] kanısındadır. Mahkeme bu hususta ilgili Türk mevzuatının ispat hakkına ve kamu yararının kanıtlanmasına izin vermediği kanaatindedir111].

Terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarının yayınlanmasına ilişkin olarak Mahkeme, Türk makamlarının, halkın, kendisi için ne kadar kötü olursa olsun, Türkiye’nin güneydoğu bölgesinde meydana gelen olaylar hakkında değişik bakış açısından haberdar olma hakkına yeterince önem vermediği görüşündedir112]. Dolayısıyla Mahkeme, şiddete teşvik unsuru içermeyen terör örgütü bildiri ve açıklamalarının yayınlanmasında bir sakınca görmemektedir.

Mahkeme düşünce açıklamalarının şiddet unsurunu içermesini, TCK 312. madde uyarınca verilen mahkumiyet hükümlerinin 10. maddeyi ihlal iddiaları bakımından da aramaktadır.

Bir olayda HEP İzmir teşkilatının yöneticisi olan Incal, parti yönetimi olarak İzmir çevresindeki gecekondulara ve seyyar satıcılara yönelik belediye ve valilik uygulamalarını eleştiren bir bildiri dağıtmak için valiliğe başvurmuş, ancak bildiri dağıtılmadan valilik tarafından bildiriye el konularak bildirinin içeriği nedeni ile başvurucu hakkında TCK 312. maddeden dolayı dava açılarak mahkum olmuştur. Bu mahkumiyet kararına bağlı olarak yapılan başvuruyu inceleyen Mahkeme, söz konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı yönündeki araştırmasını yaparken, olaya konu bildirinin, hükümet politikaları hakkında çok keskin sözler içerdiğini ve bazı siyasal talepleri dile getirmek için Kürt kökenli yurttaşların diğer yurttaşlar ile birlikte bir araya gelmelerinin önerildiğini kabul etmiştir. Bununla birlikte Mahkeme,bildiride şiddete çağrı, kin ve düşmanlık olmadığının altını çizmiş ve bu hususta yetkililerin ceza davası yoluna en son tedbir olarak başvurmaları gerektiğini belirtmiştir. Ayrıca bu olayda yetkililerin bildirinin içeriğinin değiştirilmesini isteyebilme olasılıklarının bulunması nedeni ile müdahalenin ağır (orantısız) olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle Mahkeme, bu müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığından bahisle 10 maddenin ihlal edildiğine   karar vermiştir113].

Arslan Kararına konu olayda başvurucu, “Yas Tutan 33 Kurşun” isimli kitabının ilk baskısı nedeni ile 1991 tarihinde TCK 142. madde uyarınca 6 yıl hapis cezasına mahkum olmuş ve 3713 sayılı yasa değişikliği ile 142 maddenin kaldırılması sonucu cezası kaldırılmıştır. Ancak kitabının 1991 yılında yapılan 2. baskısı nedeni ile bu kez 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 8 maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasına çarptırılmış ve cezası kesinleşmiştir. Yazar kitabında, Silopi Kürt halkının “ direnişinin” Türk şovenizmiyle donanmış şiddeti kıracağına dair iyi haber olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme olayda söz konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı hususunu incelerken, bu anlatımın, tarihsel olayların “tarafsız” bir anlatımı olmadığını ve yazarın bu kitap vesilesi ile Türk makamlarının Güneydoğu bölgesindeki eylemlerini eleştirdiğini ve bölgede türk makamlarına karşı konulmasının teşvik edildiğini kabul etmiştir. Bunun yanı sıra Mahkeme, kitabın bazı bölümlerinde Türk kökenli nüfusun aşırı ölçüde negatif bir tasvirinin yapılmış olduğunu ve öyküye düşmanca bir ton verildiğinin altını çizmekle birlikte, bu anlatımın şiddete, silahlı direnmeye veya ayaklanmaya tahrik oluşturmadığını; asıl dikkate alınması gereken hususun bu olduğunu, öte yandan müdahalenin orantılılığı değerlendirilirken hapis cezasının da dikkate alınması gerektiğini belirterek başvurucunun mahkumiyetinin ,ifade özgürlüğünün ihlali olduğuna karar vermiştir114].

Şener/ Türkiye Davasında115], haftalık bir dergide yayınlanan bir makalede, Türkiye’nin belirli bir kısmının Kürdistan olarak nitelendirilmesi ve bölgede yaşayan insanların kürt insanı olarak belirtilmesi üzerine, makalenin yazarı ve derginin sahibi TMK 8.madde uyarınca cezalandırılmıştır. Olayı inceleyen Mahkeme, yazarın kürt sorunu hakkındaki düşüncelerini açıkladığını, hükümet politikaları ve güvenlik güçlerinin kürt kökenli nüfusa karşı eylemlerinin ciddi bir eleştiriye tabi tutulduğunu, kürt gerçeğinin tanınması gerektiğinin, sorunun askeri metotlarla değil barışçı yöntemlerle çözüleceğinin vurgulandığını, her ne kadar bazı cümlelerde saldırgan bir üslup bulunsa bile makalenin genel olarak şiddeti övmediğini, şiddete, silahlı mücadeleye bir çağrı olmadığını, ceza tecil edilmiş de olsa oldukça ağır bir yaptırım olduğunu belirterek ihlal kararı vermiştir.

4) Açıklamanın Yapıldığı Şekil

Mahkeme ifade özgürlüğünün kullanılma biçiminin, bu açıklamanın yaratacağı etki bakımından önemli olduğunu düşünmektedir. Mahkemeye göre açıklamanın yapıldığı yayının ulaştığı kitlenin sayısal niteliğinin, kamu düzeni, toprak bütünlüğü ve ulusal güvenlik bakımından yapacağı etki konusunda önem taşımaktadır. Nitekim, Okçuoğlu Kararında116], yayının dar bir kitleye ulaşan dergide yapılmış olmasının bu etkiyi sınırlandığını belirtirken, Zana Kararında açıklamaların önemli bir okur kitlesine ulaşan günlük bir gazetede yayınlanmasını göz önünde bulundurmuştur117].

Mahkeme, Gerger Kararında, Başvuru sahibi Gerger’in Deniz Gezmiş, Yusuf Aslan, Hüseyin İnan‘ı anma törenine gönderdiği ve bu törende okunan mesajı nedeni ile 3713 sayılı TMK 8. maddesi uyarınca bölücü propaganda suçundan bir yıl sekiz ay hapis cezası ve para cezasına çarptırılmasının ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil edip etmediği yönündeki başvurusunu incelerken söz konusu mesajın törene katılan bir gurup kimseye okunmasının ”ulusal güvenlik”, “kamu düzeni” ve “ülke bütünlüğü” üzerinde sınırlı bir etkiye sahip bulunduğunu belirtmiş ve 10 maddenin ihlal edildiği yönünde karar vermiştir118].

Karataş Kararında ise Mahkemeye göre; açıklamaya konu şiirin yer aldığı    kitapta sık sık metaforlar ve dokunaklı sözler kullanılmak suretiyle kişilere “Kürdistan” için kendini feda etme çağrısı yapılmakta ve Türk makamlarına karşı bazen saldırgan ifadeler kullanılmaktadır. Düz biçimde ele alındığında bu şiirler okuyucuları kin ve düşmanlığa, isyana ve şiddet kullanmaya tahrik ettiği şeklinde yorumlanabilir. Ancak bu durumun gerçekten varolup olmadığı hususunda karar verilirken, başvurucunun, ifade biçimi olarak, sadece azınlık (dar) bir okuyucu kitlesine hitap eden sanatsal bir ifade biçimi olan şiiri araç olarak kullandığı göz önünde tutulmalıdır. Bu kitaptaki şiirlerin siyasal boyutu olduğu açıktır. Şiirlerde Türkiye’deki Kürt kökenli insanların derin hoşnutsuzluğu ifade edilmektedir. Ancak, yazarın görüşlerini kitle iletişim araçları ile değil de edebi bir çalışma ile dile getirmesi sınırlı bir etkiye sahiptir119].

Bu Karar, son derece eleştiriye açık bir karardır. Gerçekten, Mahkeme, olayda temel kriteri olan kişileri kin ve düşmanlığa, isyan ve şiddete tahrik bulunduğunu kabul etmesine rağmen, bu hususun kitle iletişim araçları ile değil, edebi bir çalışma olan şiir ile ifade edilmesini, sınırlı bir etkiye sahip elverişsiz araç olarak kabul etmiştir. Böylece Mahkeme bizce, kendi kriterini bir yana bırakarak yerleşik kararları ile çelişkiye düşmüştür. Kanaatimizce bu şekilde soyut ve genel bir değerlendirme ile şiirin, daha genel bir ifade ile edebi bir metnin, kişileri kin ve düşmanlığa, şiddet çağrıya yöneltme hususunda sınırlı bir etkiye sahip olacağı, elverişsiz vasıta sayılacağı kabul edilemez. Nitekim LAWSON da, aşağıda daha ayrıntılı belirtildiği üzere bu Kararı ve kabulü eleştirmekte ve alaycı bir dille bu kararın şiir okuyucuları için bir hayal kırıklığı olduğunu ifade etmektedir120].

SONUÇ

Bir özet yapılacak olursa, Mahkeme, ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediği konusunda inceleme yaparken uyguladığı ana kıstaslar, bir ifadenin, şiddet ve nefrete çağrı veya teşvik olmadığı sürece serbestçe dile getirilebileceği ve genel eğilime aykırı, toplumu şok eden, rahatsız eden ifadelerin de ifade özgürlüğünden yararlanacağıdır. Burada son derece önemli olan husus, Mahkemenin, her bir somut olayda inceleme yaparken, Sözleşmenin, hakları teorik veya hayali olarak değil, pratik ve etkili bir biçimde garanti altına almayı amaçladığı şeklindeki belirlemesidir121].

10.madde ile ilgili içtihatlarına bakıldığında, Mahkemenin, üç eğilimi ortaya çıkmaktadır: Maddenin alanının genişletilmesi, ifade hürriyetinin sınırlandırılmasına ilişkin davaların çok hassas bir biçimde ele alınması ve ifade hürriyeti alanında devletlere pozitif yükümlülükler getirilmesi122]
Bunun yanı sıra Mahkeme, ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlalin bulunup bulunmadığını incelerken çeşitli kararlarında şu kıstasları dikkate almaktadır123] :

-yayının ve ifadenin içeriği124]
-açıklamanın veya yayının hazırlanmasında gösterilen özen125] (örneğin gazetecilik etiğine uygunluk)
-açıklamanın ilişkin olduğu konu126] (örneğin gerilimli bir atmosfer veya terörle mücadeleye ilişkin sorunlar)
-açıklamanın yazarı ve toplumdaki konumu .Örneğin:
-bir politikacı127] ,
-bir hakim128],
-“sıradan” bir kamu görevlisi129],
-özel şahıslar130]
-aşırı sağ faaliyete katılanlar131]
-açıklamanın konusu veya hedefi .Örneğin:
-soyut bir kamu yararı132]
-yargısal muameleler133]
-yazarın niyeti134]
-açıklamanın potansiyel etkisi135]
-yerel mahkemelerce uygulanan hukuki standartlar ve bu mahkemelerin olaya ilişkin takdiri 136]
-ifade özgürlüğünü kısıtlama kararı verirken mahkemelerin ortaya koyduğu gerekçeler137]
-Yaptırımın orantılılığı ve başkaları üzerindeki olası caydırıcı etkisi138]
-yazarın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığı139]

Ayrıca Mahkeme,  Sözleşmenin 10.maddesine saygı gösterilmesini yeterli görmemekte, bunun yanı sıra ve ayrıca devletin bu alanda pozitif bir yükümlülüğünün bulunduğunu da ortaya koymaktadır. Nitekim Mahkeme, 29 Şubat 2000 tarihli Fuentes Bobo/ İspanya Kararı ile 16 Mart 2000 tarihli Özgür Gündem/Türkiye Kararında bu hususun altını çizmiştir. Özellikle Özgür Gündem Kararında, ifade hürriyetinin korunması bakımından devletin pozitif yükümlülüğüne açıkça dikkat çekmiş, olayda, yetkili merciilerin Özgür Gündem ve bünyesindeki kişilerin bir dizi şiddet eylemine maruz kaldıklarını, başvuru sahiplerinin ve gazetenin, yayınını ve dağıtımını önlemeye yönelik çabalarda açıkça hedef haline getirildikleri konusundaki endişelerin bilindiğini, buna karşın korunma amacıyla verilen dilekçelere yanıt verilmediği, bu nedenle bu şartlar altında ifade hürriyetinin uygulanmasında hükümetin Özgür Gündem’i korumaya ilişkin pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediğini belirlemiştir

LAWSON, her ne kadar ulusal mahkemelerin yerine geçmediği konusunda sürekli güvence verse de, AİHM’nin bu kriterleri uygulamakla bir Temyiz mahkemesi gibi davranmaya çok yaklaşacağı, böylelikle ulusal merciilere geniş bir takdir marjı bırakmayacağı, aksine her olayda ifade özgürlüğünü sınırlandırmak için bir gereklilik olup olmadığını gittikçe kendisinin bizzat inceleyip takdir etme eğiliminde olduğu eleştirisini getirmektedir. Yazar özellikle, Karataş/ Türkiye Kararında Mahkemenin tutumunu eleştirmekte ve her bir davanın böyle baştan sona ele alınmasının vakit kaybı olacağını ifade etmektedir140].

Gene de belirtmek gerekir ki, Mahkemenin bazı kararlarında yanlış ve eleştirilebilecek kabul ve değerlendirmeleri olsa da, ifade özgürlüğü konusunda belirli kıstasların ve yerleşik içtihatların bulunması ve her somut olayda Mahkemenin bu çerçevede somut bir denetim yapması kuşkusuz ki ifade özgürlüğünün gelişmesinde önemli ve geliştirici bir etki yapmaktadır. Özellikle henüz demokratik toplum gereklerinin yeterince yaşama geçirilemediği ülkelerde bu etki ve işlevin öneminin daha da artacağı tartışmasızdır.

YARARLANILAN KAYNAKLAR

BIÇAK Vahit, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında İfade Özgürlüğü, Liberal Düşünce, yıl 6, sayı 24, güz 2001, s. 55-77.

FAVOREU Louis- GAIA Patrick-GHEVONTİAN Richard- SOUCRAMANİEN Melin Ferdinand- PFERSMANN Otto-PINI Joseph- ROUX André- SCOFFONI Guy- TREMEAU Jerome, Droit Des Libertes Fondamentales, 2.éd., Dalloz, 2002.

GÖLCÜKLÜ, Feyyaz- GÖZÜBÜYÜK, Şeref; “ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması”, Turhan Kitabevi, 3. bası, Ankara, 2002.

LAWSON Rick, İfade Hürriyetini Güvenceye Almak: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Üç Eğilim, Liberal Düşünce, Yıl 6 Sayı 24, Güz 2001, s.78-88.

YAMANER, BATUR, Melike, “Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2001, sah. 88.

www.echr.coe.int
(x) Galatasaray Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Öğretim Üyesi
(x) Galatasaray Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Araştırma Görevlisi
(x) Galatasaray Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Araştırma Görevlisi

1] BIÇAK Vahit, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında İfade Özgürlüğü, Liberal Düşünce, yıl 6, sayı 24, güz 2001, s. 56
2] BIÇAK, 57. Ayrıca bu kararların dizini için bkz. BIÇAK, 57 vd.
3] FAVOREU Louis-GAIA Patrick-GHEVONTİAN Richard-SOUCRAMANİEN Melin Ferdinand-PFERSMANN Otto-PINI Joseph- ROUX André- SCOFFONI Guy- TREMEAU Jerome, Droit Des Libertes Fondamentales, 2.éd., Dalloz, 2002, s. 378-379
4] 10 Mayıs 2001, Kıbrıs Rum Kesimi/ Türkiye Kararı
5] 25 Ağustos 1998, Hertel/ İsviçre Kararı
6] 20 Kasım 1989 Markt İntern/ Almanya Kararı
7] 28 Temmuz 1993 Colman/ Birleşik Krallık Kararı; 24 Şubat 1994 Casado Coca/ İspanya Kararı
8] 28 Mart 1990 Groppera/ İsviçre Kararı; 24 Kasım 1993 İnformationsverein Lentia/ Avusturya Kararı
9] 1991 Neerlandse Omroeprogramma Stichting/Hollanda Kararı
10] Kom.1971 X.and Association Z kararı; 1987 Sundberg Kararı
11] 1986 Stevens Kararı
12] 1988 Müller Kararı; 1993 Otto-Preminger Kararı
13] 28 Ekim 1999, Wille / Lichtenstein Kararı
14] 26 Eylül 1995 Vogt/ Almanya Kararı
15] 8 Temmuz 1976 Engel/ Hollanda Kararı; 25 Kasım 1997 Gregoriades/ Yunanistan Kararı
16] Örneğin 26 Nisan 1979 Sunday Times/ Birleşik Krallık Kararı; Open Door/ İrlanda Kararı; 28 Mart 1990 Groppera / İsviçre Kararı. zikreden LAWSON Rick, İfade Hürriyetini Güvenceye Almak: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Üç Eğilim, Liberal Düşünce, Yıl 6 Sayı 24, Güz 2001, s.84
17] 29 Şubat 2000 Fuentes Bobo/ İspanya Kararı; 24 Şubat 1994 Casado Coca/ İspanya Kararı. zikreden LAWSON, 84
18] BIÇAK, 56.
19] 26 Nisan 1979 Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı
20] 26 Kasım 1991Observer&Guardian / Birleşik Krallık Kararı
21] 25 Mart 1985 Barthold/Almanya Kararı
22] GÖLCÜKLÜ, Feyyaz- GÖZÜBÜYÜK, Şeref; “ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması”, Turhan Kitabevi, 3. bası, Ankara, 2002, sah. 374.
23] YAMANER, BATUR, Melike, “Uluslararası Hukukta Düşünceyi Açıklama ve Yayma Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu”, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İstanbul, 2001, sah. 88.
24] BIÇAK, 56
25] SUDRE, Frédéric, “Droit International et européen des Droits de l’Homme” 3e édition mise à jour, Presses Universitaires de France, 1997, sah.142, nakleden, YAMANER, BATUR, Melike, age., sah.89.
26] 29 Ekim 1992 Open Door/ İrlanda Kararı
27] 26 Kasım 1991 Observer&Guardian/Birleşik Krallık Kararı; 23 Nisan 1992 Thorgeir Thorgeirson/İzlanda Kararı
28] 23 Eylül 1994 Jersild/Danimarka Kararı
29] 8 Temmuz 1986 Lingens/Avusturya Kararı
30] 7 Aralık 1976 Handyside /İngiltere Kararı
31] 25 Mart 1985 Barthold/Almanya Kararı; 26 Nisan 1979 Sunday Times/ Birleşik Krallık Kararı; 23 Nisan 1992 Castells/İspanya Kararı
32] 1979, Glimmer Veen and Hagenbeek, Komisyon Kabul Kararı
33] 23 Eylül 1998 Lehideux&Isorni/Fransa Kararı
34] 22 Eylül 1998 Lehideuw&İsorni/ Fransa Kararı; 1 Şubat 2000 Schimanek/ Avusturya Kararı ve mutatis mutandis 21 mart 2000 Wahl/ Avusturya Kararı; zikreden LAWSON, 85.
35] 29 Mart 2001 Thoma/ Lüksemburg Kararı; 25 Temmuz 2001 Perna/ İtalya Kararı; zikreden LAWSON, 85
36] 20 Eylül 1994 Otto-Preminger Institut /Avusturya Kararı
37] 26 Nisan 1979 Sunday Times/İngiltere Kararı
38] 23 Mayıs 1991 Oberschlick/Avusturya Kararı
39] 8 Temmuz 1986 Lingens/Avusturya Kararı; 23 Mayıs 1991 Oberschlick/ Avusturya Kararı; 26 Kasım 1991 Observer&Guardian/Birleşik Krallık Kararı; 26 Nisan 1979 Sunday Times/ Birleşik Krallık Kararı; 22 Mayıs 1990 Weber/İsviçre Kararı
40] 23 Nisan 1992 Castells/İspanya Kararı
41] 27 Mart 1996 Goodwin/İngiltere Kararı
42] 24 Şubat 1994 Casado Coca/ İspanya Kararı.
43] Bu hakimin bu yöndeki muhalefet şerhi için bkz. 8 Haziran 1999 Sürek/ Türkiye Kararı. Zikreden LAWSON, 85
44] 22 Eylül 1998 Lehideuw&İsorni/ Fransa Kararı; 1 Şubat 2000 Schimanek/ Avusturya Kararı ve mutatis mutandis 21 mart 2000 Wahl/ Avusturya Kararı; zikreden LAWSON, 85.
45] 29 Mart 2001 Thoma/ Lüksemburg Kararı; 25 Temmuz 2001 Perna/ İtalya Kararı; zikreden LAWSON, 85
46] Zikreden BIÇAK, 57-74. Bu Kararların daha geniş açıklaması için bkz. BIÇAK, 57 vd.
47] 24 Şubat 19971997 De Haes ve Gijsels/Belçika Kararı; 25 Temmuz 2001 Perna/ İtalya Kararı.
48] 26 Nisan 1979 Sunday Times/ İngiltere Kararı
49] 22 Mayıs 1990 Weber / İsviçre Kararı
50] 11 Ocak 2001, News Werlags Gmbh ve CoKG/ Avusturya Kararı
51] 9 şubat 1995 Vereniging Weekblad Bluf/ Hollanda Kararı
52] 21 ocak 1999 Fressoz ve Roire/ Fransa Kararı
53] 20 Mayıs 1999 Bladet Troms ve Stensaas/ Norveç Kararı
54] 27 Mart 1996 Goodwin/ İngiltere Kararı
55] 8 Temmuz 1999, Sürek/ Türkiye Kararı no:2
56] 25 Mart 1985 Barthold/ Almanya Kararı
57] 26 Eylül 1995 Vogt/ Almanya Kararı
58] 25 Kasım 1999 Nilsen and Johnsen/ Norveç Kararı
59] 8 Temmuz 1986 Lingens/ Avusturya Kararı; 23 Mayıs 1991 Oberschlick (no.1) / Avusturya Kararı
60] 23 Nisan 1992 Castells/ İspanya Kararı; 10 Ekim 2000 Aksoy/Türkiye Kararı
61] 8 Temmuz 1999 Sürek ve Özdemir/ Türkiye  Kararı
62] 26 Kasım 1991 The Observer and Guardian Newspapers Ltd / İngiltere Kararı
63] 24 Eylül 1992 Harczegfalvy / Avusturya Kararı
64] 29 Ekim 1992 Open Door Counselling Ltd. ve Dublin Well Woman/ İrlanda Kararı
65] 19 Şubat 1998 Bowman/ İngiltere Kararı
66] 19 Aralık 1994 Vereinigung Demokraticher Soldaten Österreichs ve Gubi/ Avusturya Kararı
67] 27 Nisan 1995 Piermont/ Fransa Kararı; 23 Eylül 1998 Steel ve Diğerleri/ İngiltere Kararı
68] 9 Haziran 1998 Incal/ Türkiye Kararı
69] 25 Ağustos 1998 Hertel/ İsviçre Kararı
70] 8 Temmuz 1999 Arslan/ Türkiye Kararı
71] 8 Temmuz 1999 Okçuoğlu/ Türkiye Kararı; 15 Haziran 2000 Erdoğdu/ Türkiye Kararı
72] 8 Temmuz 1999 Başkaya ve Okçuoğlu/ Türkiye Kararı
73] 8 Temmuz 1999 Ceylan/ Türkiye Kararı
74] 18 Temmuz 2000 Şener/ Türkiye Kararı
75] 8 Temmuz 1999 Polat/ Türkiye Kararı
76] 29 Mart 2001 Thoma/ Lüxemburg Kararı
77] 8 Temmuz 1999 Erdoğdu ve İnce/ Türkiye Kararı
78] 8 Temmuz 1999 Gerger/ Türkiye Kararı
79] 8 Temmuz 1999 Karataş/ Türkiye Kararı
80] 8 Temmuz 1999 Sürek (no.4) / Türkiye Kararı
81] 28 Eylül 1999 Dalban/ Romanya Kararı; 12 Temmuz 2001 Feldek/ Slovakya Kararı
82] 27 Şubat 2001 Jerusalem/ Avusturya Kararı
83] 29 Şubat 2000 Fuentes Bobo/ İspanya Kararı
84] 16 Mart 2000 Özgür Gündem/ Türkiye Kararı
85] 17 Temmuz 2001 Akin Derneği/ Fransa Kararı
86] 8 Haziran 1976 Engel ve Diğerleri / Hollanda Kararı
87] 7 Aralık 1976 Handyside/ İngiltere Kararı; 24 Mayıs 1988 Müller ve Diğerleri/ İsviçre Kararı; 20 Eylül1994 Otto-Preminger İnstitut / Avusturya Kararı; 25 kasım 1996 Wingrove/ İngiltere Kararı
88] 28 Ağustos 1986 Glasenapp ve Kosiek/Almanya Kararı
89] 26 Mart 1987 Leander/ İsveç Kararı
90] 16 Aralık 1992 Hadjianastassiou/ Yunanistan Kararı
91] 25 Ağustos 1993 Chorherr/ Avusturya Kararı
92] 24 Şubat 1994 Casede Coca/ İspanya Kararı
93] 26 Nisan 1995 Prager ve Oberschlick/ Avusturya Kararı
94] 29 Ağustos 1997 Worm/ Avusturya Kararı
95] 25 Kasım 1997 Zana/ Türkiye Kararı
96] 20 Mayıs 1999 Rekvenyi / Macaristan Kararı
97] 8 Temmuz 1999 Sürek (no.1) / Türkiye Kararı
98] 8 Temmuz 1999 Sürek (no.3) / Türkiye Kararı
99]6 Şubat 2001 Tommer/ Estonya Kararı

100] 8 Temmuz 1999 Karataş/ Türkiye Kararı, §39.
101] 8 Temmuz 1999 Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye Kararı, §64
102] 28 Eylül 1994 Öztürk/Türkiye Kararı, §54
103] 25 kasım 1997 Zana/Türkiye Kararı
104] 8 Temmuz 1999 Ceylan/Türkiye Kararı, § 34
105] 8 Temmuz 1999 Erdoğdu ve İnce / Türkiye Kararı
106] 8 Temmuz 1999 Polat/Türkiye Kararı
107] YAMANER, 108
108] 8 Temmuz 1999 Sürek (nº1) / Türkiye Kararı
109] 8 Temmuz 1999 Sürek (nº2)/ Türkiye Kararı
110] 8 Temmuz 1999 Sürek (nº2)/ Türkiye Kararı
111] 16 Mart 2000 Özgür Gündem/ Türkiye Kararı
112] 8 Temmuz 1999 Sürek (nº4/) Türkiye Kararı
113] 9 Haziran 1998 İncal/Türkiye Kararı
114] 8 Temmuz 1999 Arslan/Türkiye Kararı
115] 18 Temmuz 2000 Şener/Türkiye Kararı
116] 8 Temmuz 1999 Okçuoğlu/Türkiye Kararı
117] 25 Kasım 1997 Zana Kararı
118] 8 Temmuz 1999 Gerger/Türkiye Kararı
119] 8 Temmuz 1999 Karataş/Türkiye Kararı
120] LAWSON, s.83
121] 9 Ekim 1979 Airley/ İrlanda Kararı; zikreden LAWSON, 80
122] LAWSON, 84 vd.
123] LAWSON.82 vd.
124] 24 Şubat 1997 De Haes&Gijsels/ Belçika Kararı; 25 Ağustos 1998 Heartel/İsviçre Kararı
125] 21 Ocak 1999 Fressoz&Roire/Fransa Kararı; 2 Mayıs 2000 Bergens Tidende / Norveç Kararı
126] 22 Eylül 1998 Lehideux&Isorni / Fransa Kararı; 8 Temmuz 1999 Sürek/ Türkiye Kararı; 17 Temmuz 2001 Ekin Derneği/ Türkiye Kararı
127] 8 Haziran 1986 Lingens/ Avusturya Kararı; 12 Temmuz 2001 Feldek/ Slovakya Kararı
128] 22 Şubat 1989 Barfod/Danimarka Kararı; 24 Şubat 1997De Haes&Gijsels/Belçika Kararı; 25 Temmuz 2001 Perna/İtalya Kararı
129] 21 Ocak 1999 Janowski/Polonya Kararı
130] 25 Kasım 1999 Nilsen&Johnsen/ Norveç Kararı
131] 11 Ocak 2000 News Verlag/ Avusturya Kararı; açıklamayı yapan v etoplumdaki konumu için ayrıca bkz 23 Nisan 1992 Castells/ İspanya Kararı; 25 Kasım 1997 Zana/Türkiye Kararı
132] 23 Nisan 1992 Thorgeir Thorgeirson / İzlanda Kararı; 25 Ağustos 1998 Hertel/ İsviçre Kararı;
133] 26 Nisan 1979 Sunday Times / Birleşik Krallık Kararı; 29 Ağustos 1997 Worm/ Avusturya Kararı
134] 25 Kasım 1997 Grigoriades/ Yunanistan Kararı; 8 Temmuz 1999 Karataş/ Türkiye Kararı
135] 25 Kasım 1997 Grigoriades/ Yunanistan Kararı; 8 Temmuz 1999 Karataş/ Türkiye Kararı
136] 23 Eylül 1994 Jersild/Danimarka Kararı; 23 Mayıs 1991 Oberschlick / Avusturya Kararı
137] 11 Ocak 2000 News Verlag/ Avusturya Kararı; 28 Temmuz 2001 VGT/İsviçre Kararı
138] 8 temmuz 1986 Lingens/Avusturya Kararı; 23 Nisan 1992 Thorgeir Thorgeirson / İzlanda Kararı
139] 21 Mart 2000 Wahl/ Avusturya Kararı
140] LAWSON, 83. Karataş/ Türkiye Kararında Mahkeme özetle, dava konusu görüşlerin şiir aracılığı ile ve medya dışı bir araçla ifade edilmiş olmasından hareketle şiirin dar bir okuyucu kitlesince okunan bir tür olduğunu, bu durumda şiirde belirtilen görüşlerin “ulusal güvenlik”, “kamu düzeni” ve “toprak bütünlüğü “ açısından oluşturabileceği etkinin sınırlı bir etki olabileceğini, bazı bölümlerde çok saldırgan bir üslup kullanılmış olmasına ve şiddet kullanmaya teşvik edici özellikler taşımasına ragmen bu sınırlı etkinin daha önemli olduğunu belirtmiştir. Bu kabul, Mahkemenin, şiddete teşvik eden düşünce ve ifadelerin 10.maddenin korumasından yararlanmayacağı yönündeki genel kabulüne aykırıdır.

BASIN BAĞLAMINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

Oktay EKŞİ (x)

Saygıdeğer Katılımcılar,

Önce Ceza Hukuku Derneği’ne sizler gibi çok seçkin bir kitleye hitap etme olanağını verdiği için teşekkürlerimi sunuyorum. Bundan onur duyduğumu ayrıca belirtmek istiyorum. Ben burada bugün izninizle, programda benim için konulmuş olan konunun biraz dışına çıkmak niyetindeyim. Biliyorum… Programda “Basın Bağlamında İfade Özgürlüğü” konusuna ilişkin görüşlerimi açıklayacağım kayıtlı. Ben izninizle oradaki “Basın bağlamında” kısmını görmeyip, “ifade özgürlüğü” konusuna yoğunlaşacağım. Bunu yaparken de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ifade özgürlüğü tartışmalarında sık sık geçen meşhur Handyside-İngiltere davası gerekçesinde ifade ettiği gibi, “kabul görmesi beklenmeyecek görüşleri de ifade etmenin bu özgürlüğün bir gereği olduğu” düşüncesinden hareket edeceğim. Az sonra değineceğim hususları bu şekilde algılarsanız sevinirim.

Saygıdeğer Katılımcılar,

Tanınmış bir bilim insanımız, düşünceleri ifade özgürlüğü konusunda şunları söylüyor:
(x) Hürriyet Gazetesi Başyazarı

“Düşünce özgürlüğü şematik olarak baktığımız zaman, bilgi edinme özgürlüğünün varlığını gerektiren bir özgürlük öncelikle. Bunun için de toplumda eğitimin gerçekleşmesi ile haber alma yollarının sürekli ve seçenekli olarak açık tutulması gerekiyor. İkinci olarak, düşünce özgürlüğünün kapsamı içerisinde kanaat ve vicdan özgürlüğünün yer aldığını görüyoruz” diyor. Daha sonra da düşünceleri ifade ve yayma haklarının gerekliliğinden söz ediyor. (“Düşünceye Saygı” Edebiyatçılar Derneği yayını Syf:18-19). Ama görüldüğü gibi bu açıklamalarda “düşünceleri ifade özgürlüğü nedir?” sorusuna direkt olarak yanıt verilmiyor.  Bugünkü Cumhurbaşkanımız Sayın Ahmet Necdet Sezer’in Anayasa Mahkemesi’nin 37’nci Kuruluş Yıldönümünde, bu mahkemenin Başkanı sıfatıyla 26 Nisan 1999’da yani bundan tam dört yıl önce yaptığı meşhur konuşmaya göre:

“Düşünce özgürlüğü, insanın serbest biçimde bilgiye ve düşünceye ulaşabilmesi, düşüncesini serbest biçimde açıklayabilmesi, başkalarına iletebilmesi, düşünce ve kanaatleri nedeniyle suçlanamamasıdır.” Kanaatimizce “düşünce özgürlüğü”nden söz edebilmek için önce “düşüncenin oluşmasına” ihtiyaç vardır. Bir konuda düşüncenin oluşabilmesi için insanın o konuyla ilgili gerçeğe ulaşması gereklidir. Bu, gerçekle ya bizzat yüzyüze gelerek (örneğin elinizi ateşe değdirince yandığını görerek) veya başkaları tarafından saptanmış gerçekleri anlatan bilgileri edinerek sağlanabilir. Demek ki ilk aşama, “gerçeğe ulaşma” aşamasıdır.  Gerçeğe ulaşan insan o gerçekle ilgili bir düşünce bir kanaat oluşturur. Aynen çok sıcağın yaktığı çok soğuğun üşüttüğü veya dondurduğu kanaatini üretmek gibi. İşte o kanaat aynı zamanda oluşmuş bir bilgidir.

Bu bilgi sadece onu üretende kaldığı sürece ne bir özgürlük konusudur ne de bir sınırlamadan söz edilebilir. Ama insan toplumsal bir varlıktır. Bu yaşamı sürdürebilmek için paylaşmak zorundadır. Bu “paylaşma” kavramının sınırları çok geniştir. Yiyecek paylaşılır, tehlike paylaşılır, bilgi paylaşılır, kısaca sayısız değer paylaşılır. Paylaşmaya kalktığınız anda ondan çıkarı zedelenenlerin direnci karşınıza çıkar.  Bu bilgi için de haber için de kanaat için de geçerlidir. Çıkarı zedelenenlerin gücü, kullandığınız özgürlüğü sınırlamayı amaçlar. İşte bu aşamada “özgürlük” önem kazanır.

Daha açık söylemek gerekirse, paylaşmak maksadıyla başkalarına iletmek istediğiniz bilgi ve kanaatler özellikle de iktidar sahiplerini rahatsız edici nitelikte olabilir. Oysa gerçeklere ulaşmak, onları açığa çıkarmak, onları yorumlamak ve arzu edildiği kadar çoğaltılmış mesajlar halinde istenilen son noktaya kadar iletmek demokratik rejim yönünden çok önemlidir. Çünkü demokrasiler, Halkın Gerçekleri Öğrenebilmesi koşuluyla sağlıklı şekilde işleyebilirler. Bu da öncelikle bireylerin gerçeğe ulaşmasının engellenmemesiyle sağlanabilir.

İşte bu noktada karşımıza devletin saydamlaşması yani kamusal yaşamın ve faaliyetlerin ürettiği gerçeklerin usulüne uygun şekilde talepte bulunmuş bireylere sunulması zorunluluğu çıkmaktadır. Ve bu zorunluluk, “Bilgi edinme özgürlüğünü” doğurmaktadır. Basın yönünden, söz konusu özgürlük tam bu noktada önemlidir ama, biz ondan önce “düşünceleri ifade özgürlüğü”nün niteliğini sergilemek durumundayız:

Demek ki düşünceleri ifade özgürlüğünde önemli olan ve öncelik taşıyan ihtiyaç, gerçeklerle bireyler arasındaki engellerin asgariye indirilmesi, mümkünse kaldırılmasıdır. Bunu, o gerçeği (bir başka deyişle haberi, bilgiyi) bulan veya bulunmuş gerçeklerden özgürce kanaat üreten kişinin, söz konusu gerçeği, haberi, bilgiyi yahut kanaati hiçbir engelle karşılaşmadan, istediği en son noktaya iletebilmesi aşaması izler.

Tüm bu süreçlerin hiçbir tehdit söz konusu olmadan yaşanması halinde orada düşünceleri ifade özgürlüğü vardır. Biz Basın Konseyi olarak bu sürecin tamamını en az 10 yıldan beri, “İletişim Özgürlüğü” olarak tanımlıyoruz. İletişim Özgürlüğü’nün “serbest biçimde bilgiye ulaşma ve düşüncesini serbest biçimde başkalarına iletme” aşamasını Düşünceleri İfade Özgürlüğü olarak nitelendirmek doğru olur diyoruz. Keza bu sürecin “ulaşılan gerçeği kitlelere iletme” işlevine dönüştürülmesine “Kitlesel İletişim Özgürlüğü” veya en az ikiyüz yıldan beri ısrarla sürdürülen yanlışı tekrarlayacak olursak buna “Basın Özgürlüğü” de denebileceğini düşünüyoruz.

Bu noktaya dikkatinizi şu nedenle çekmek istiyorum: Birçok bilim adamı “Basın (Kitlesel İleteşim) Özgürlüğü, Düşünceleri İfade Özgürlüğünün bir parçasıdır” görüşünü savunuyor. Örneğin Sayın Sezer’in yukarıda değindiğim konuşmasında: “Basın Özgürlüğü, düşünce açıklama özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan bir özgürlüktür” dediği görülüyor. Keza Sayın Sezer aynı konuşmada: “Basın ve haberleşme özgürlüğü, kaynağını düşünceyi açıklama özgürlüğünde bulmaktadır (…)” demektedir.

Oysa bu yaklaşım bizi tam tersine yani “Düşünceleri İfade Özgürlüğü’nün de “Basın Özgürlüğü” diye nitelendirilen özgürlüğün de aslında “letişim Özgürlüğünün bir parçası” olduğu sonucuna götürüyor. Bu yaklaşım farkının doğurduğu önemli bir sonuç var: İletişim Özgürlüğü istisnasız herkesin yararlandığı bir özgürlüktür. Bilgi Edinme Özgürlüğünü, Basın Özgürlüğünü ve Düşünceleri İfade Özgürlüğü’nü yaratan da o olduğu için tüm özgürlüklerin temelinde İletişim Özgürlüğü vardır. Bu nedenle, korunması ve en geniş şekilde kullanılması gereken özgürlük “Basın Özgürlüğü” diye nitelendirilen özgürlük değil, herkese ait olan İletişim Özgürlüğüdür.

Esasen “Basın Özgürlüğü” sonuç itibariyle sadece “Basın Mensuplarını” kapsam içine aldığına göre aslında burada, özgürlüklerin temel niteliğinden yani “herkesi kapsama” yani “genel” olma koşulundan sapma söz konusudur. Bu da Basın Özgürlüğünü “özgürlük” olmaktan çıkartıp “ayrıcalık” haline getirmektedir. O nedenle de “Basın Özgürlüğü” kavramı kabul edilebilir bir özgürlük kavramı değildir.

Huzurunuza getirmeye çalıştığım tüm bu düşüncelerimle “düşünceleri ifade özgürlüğü”nün ve “basın özgürlüğü” diye kullanılan kavramın hem “niteliklerini” hem de “özgürlükler” coğrafyasındaki yerlerini belirlemeye çalıştım. Bilindiği gibi “düşünceleri ifade özgürlüğü”ne temel teşkil eden uluslar arası nitelikte iki norm var.

Bunlardan biri, 1948 tarihini taşıyor ve Birleşmiş Milletler Teşkilatı tarafından kabul edilip yayınlanan, “İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi”nde yer alıyor. Bu bildirgenin sözlerimin başında aktardığım 19’uncu maddesi, “herkesin düşünce ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu düşüncelerinden dolayı rahatsız edilmemek, ülke sınırları söz konusu olmaksızın, bilgi ve düşünceleri her yoldan araştırmak, elde etmek ve yaymak hakkını gerekli kılar” demektedir.

Bu bildirge içerdiği öteki özgürlüklerle birlikte “düşünceleri ifade özgürlüğüne” de iki genel sınırlama getiriyor. Bunlardan biri başkalarının özgürlüklerine saygı göstermeyi ve “demokratik bir toplumda genel ahlak ve kamu düzeniyle genel refahın haklı gereklerinin karşılanması amacıyla, yalnız yasayla belirlenmiş olmayı” şart koşan 29’uncu maddede yer alıyor.

Öteki “Bu bildirgenin hiçbir kuralının hiç kimseye, burada açıklanan özgürlüklerin herhangi birini yok etme hakkını vermediğini” ifade eden 30’uncu madde. İkinci uluslar arası belge Kasım 1950 tarihli “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi”. Bunun bizi ilgilendiren hükmü 10’uncu maddede yer alıyor ve:

“1- Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları iletme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletin radyo ve televizyon yayıncılığını, sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2- Bu özgürlükleri kullanırken ödev anlayışı ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik; ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği; suçun veya düzensizliğin önlenmesi; genel sağlık ve genel ahlakın korunması; başkalarının şeref ve haklarının korunması; gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi; yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, koşullara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.”
diyor.

Bunlardan görüldüğü gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, düşünceleri ifade özgürlüğünü sınırlama konusunda İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinden daha muhafazakar bir anlayışın ürünü. O nedenle dünyada bir süredir “düşünceleri ifade özgürlüğü konusunda asıl itibar edilmesi gereken ölçüt hangisidir?” tartışmasının sürdüğü biliniyor. Bizim açımızdan bakınca Türkiye maalesef henüz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin koyduğu ölçütlere ulaşabilmiş değil. O yüzden Türkiye “düşüncelerini ifade ettiği için hapse mahkum edilmiş insanların bulunduğu” Çin Halk Cumhuriyeti gibi, Nepal gibi, İran gibi ülkeler kategorisinin dışına bir türlü çıkamıyor. Türkiye’deki duruma sadece “basın” açısından bakacak olursak:

Basın Konseyi’nin son 6 yıldır düzenli olarak hazırladığı “hapishanede bulunan gazeteciler” raporuna göre 5 gazeteci halen hapishanelerimizde bulunmaktadır. Bunlardan üçü zahiren “yasa dışı silahlı çetenin üyesi olmak” suçundan, ikisi ise meşhur “Handyside” davası karar gerekçesinde “meşru bir hak” olarak ifade edildiği gibi, “toplumun herhangi bir kesiminde şok yaratan, saldırganlık içeren, rahatsızlık veren düşünceleri” dile getirdikleri için demir parmaklıklar arkasında tutulmaktadırlar.

Bilindiği gibi toplumsal yaşamda “sınırsız özgürlük” yoktur. Önemli olan çizilecek sınırın, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Sözleşmesinin koyduğu kriterleri esas alarak konuşacak olursak bunların:
·                Yasayla konulmak,
·                Demokratik bir toplumda alınması zorunlu nitelikte olmak,
·                Alınacak önlemin, onu gerektiren meşru amaçla oranlı olmak gibi koşulları taşıması zorunludur.

Ülkemizde son iki yılda “ifade özgürlüğünü genişletme” amaçlı yasa değişiklikleri yapıldığı bir gerçektir. Örneğin Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlığını taşıyan 13’üncü maddesi ile “Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılamaması” başlığını taşıyan 14’üncü maddesi “özgürlükleri genişletme amacı” doğrultusunda değiştirildiler. Bu maddelerdeki hükümlere göre “tüm özgürlükleri kısıtlama”yı mümkün kılan ibare lağvedildi. Her özgürlük kendisiyle ilgili maddede ve o özgürlüğün niteliğine göre sınırlamaya tabi tutuldu. İfade özgürlüğü açısından en vahim hüküm olan “dil yasağı” Anayasadan çıkarıldı. Bu “dil yasağı” ayıbı, Radyo ve Televizyonlarla ilgili 3984 sayılı yasadan da çıkarıldı.

Bilindiği gibi basınımızın pratiği yönünden ifade özgürlüğünü ilgilendiren en önemli hükümler Türk Ceza Yasasının 159’uncu ve 312’nci maddesinde ve Terörle Mücadele Yasasının 8’nci maddesinde yer almaktadır.

Geçen Ağustos başında kabul edilen 4771 No’lu yasa, “Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenleri” hapse mahkum etmeyi öngören 159’ucu maddeye:

“Birinci fıkrada sayılan organları veya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez” şeklinde bir fıkra ekledi.

Ekledi de ne oldu?
Aslında yargının zaten uygulaması gereken kuralları bir kere daha tekrarlamış oldu. Yani Yargıya “maddeyi gereksiz yere kötü uygulamayın” dedi. Basın Yasasında yapılan değişiklikle, “suçu ihtiva eden mevkute veya mevkute sayılmayan basılmış eserin basımında kullanılan makineler iye diğer basım aletlerinin müsaderesine karar verileceğine” ilişkin hükmün kapsamı daraltıldı.

Aynı şekilde “suç içeren yayının mahkeme tarafından kapatılmasına” yetki veren maddenin kapsamı da “müsadere” yetkisi veren maddeyle birlikte daraltıldı.

Bir son nokta:

Yurt dışından gelen yayınların Bakanlar Kurulu kararıyla yurda sokulmasına yasak koyma yetkisi veren 31’nci madde yürürlükten kaldırıldı. Bunları ve buna benzer kozmetik nitelikteki iyileştirici hükümler yanında Basınla ilgili para cezaları dayanılmaz düzeye yükseltildi. Böylece devletimiz sonuçta basını baskı altında tutma huyundan vazgeçmediğini ve vazgeçmeye niyetli olmadığını bir kere daha gösterdi.

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ AÇISINDAN BASIN, RADYO VE TELEVİZYON KANUNLARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Av. Fikret İLKİZ (x)

BİRİNCİ BÖLÜM

AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

I- ULUSLAR ARASI SÖZLEŞMELER1]

1-        10 ARALIK 1948 BİRLEŞMİŞ MİLLETLER İNSAN HAKLARI EVRENSEL BİLDİRGESİ

Birleşmiş Milletler Antlaşması 51 ülke tarafından 26 Haziran 1945’de San Fransisco’da imzalandı. II Dünya savaşında milyonlarca insan ölmüş en korkunç insan hakları ihlallerinin sistematik biçimde işlendiği bir savaş yaşanmıştı. Birleşmiş Milletler Antlaşması yeni bir uluslararası düzenin kurulması amacıyla insanlık ailesinin bütün üyelerine “ırk, cinsiyet, dil ve din ayrımı gözetmeksizin” herkesin insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygı ve demokrasi temelinde, uluslar arasında barışı kurma çağrısında bulunuyordu.

Bu amaçla “İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi” BM Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948’de Paris’te ilan edildi.

İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi 19. maddede “Düşünce ve İfade Özgürlüğünü” şu şekilde düzenliyordu :

Madde 19

Herkesin görüş ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karışmasız görüş edinme ve hangi yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düşünceleri arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir

2-         4 KASIM 1950 İNSAN HAKLARININ VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERİNİN KORUNMASINA DAİR SÖZLEŞME

İkinci Dünya Savaşı Avrupa’yı harabeye çevirmişti. Milyonlarca insan ölmüş, devletlerin ekonomileri bozulmuş, insanlar savaşın diyetini kan ve gözyaşı ile ödemişlerdi. Faşizme karşı savaşta aktif bir rol oynamış bulunan, siyaset, hukuk ve sanat dünyasından 800 ünlü temsilci 7 – 10 Mayıs 1948 arasında Lahey Kongresi’nde Avrupa kurucu parlamenter asamblesinin oluşturulması çağrısında bulundular. Bu Kongre çağdaş Avrupa’nın doğumunun ilk habercisi oldu

Lahey Kongresi’nden bir yıl sonra 10 devlet; Belçika, Birleşik Krallık, Danimarka, Fransa, Hollanda, İrlanda, Norveç, İsveç, İtalya ve Lüksembourg Avrupa Konseyi’ni kurdu. 1950’de Almanya Federal Cumhuriyeti, İzlanda, Türkiye ve Yunanistan da Avrupa Konseyi’ne katıldılar.

Avrupa Konseyinin temelini demokrasinin güçlendirilmesi, hukukun üstünlüğünün savunulması, insan haysiyetinin öne çıkarılması, insan haklarının korunması ve insan haklarına saygı oluşturuyordu. Konsey üyelerinin yerine getirmekle yükümlü oldukları bu ilkeler vazgeçilmez yükümlülükler sayılıyordu.

Konsey üyesi devletler; 4 Kasım 1950’de Roma’da, “İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme”yi imzaladılar. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) adıyla bilinen Sözleşme, temel haklara saygının Avrupa demokrasileri ailesine dahil bütün Devletler tarafından topluca güvenceye alındığı uluslararası antlaşmadır.

4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzalanan “ İNSAN HAKLARININ VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERİNİN KORUNMASINA DAİR SÖZLEŞME ” 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Sözleşme ;10 Mart 1954 tarihinde Türkiye tarafından onaylanmıştır. (10.03.1954 gün ve 6366 sayılı “İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve buna bağlı Ek Protokolün tasdiki hakkında kanun : Resmi Gazete 19.3.1954 -8662 ; Düstur,Cilt 35 s.1567) Kanunun Resmi Gazetede yayınlanmasından sonra “onay belgesi” 18 Mayıs 1954 tarihinde Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği’ne depo edilmekle Sözleşme Türkiye bakımından hüküm doğurmaya başlamıştır. Anayasanın 90. maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş olan AİHS’si kanun hükmündedir ve iç hukuk mevzuatımızın bir parçasıdır.

2. “YASALLIK” BİÇİMSELDİR, ASIL OLAN HUKUKİ GÜVENCENİN SAĞLANMASIDIR

5-29 Haziran 1990 tarihlerinde Kopenhag’da AGİK sürecine katılan devletler, salt biçimsel yasallığın yeterli olmadığını, aksine; insan hakları alanında ortaklaşa kabul edilmiş uluslararası normlara uygun olarak geliştirilmiş bir güvencenin sağlanmasını kabul etmişlerdir.

Avrupa’da Güvenlik ve İşbirliği Konferansına (AGİK) katılan Devletler olan Almanya Federal Cumhuriyeti, Demokratik Almanya Cumhuriyeti, Amerika Birleşik Devletleri, Avusturya, Belçika, Bulgaristan, Kanada, Kıbrıs, Danimarka, İspanya, Finlandiya, Fransa, Yunanistan, Macaristan, İrlanda, İzlanda, İtalya, Lihtenştayn, Lüksembourg, Malta, Monako, Norveç, Hollanda, Polonya, Portekiz, Romanya, Birleşik Krallık, San Marino, Vatikan, İsveç, İsviçre, Çekoslovakya, Türkiye, Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği ve Yugoslavya  temsilcileri AGİK Viyana İzleme Toplantısı Kapanış Belgesi’nde yer alan AGİK İnsani Boyut Konferansına ilişkin hükümler uyarınca toplanmışlardır.

“ (1) Katılan Devletler, insan hakları ve temel özgürlüklerin korunmasının ve geliştirilmesinin, hükümetin temel görevlerinden biri olduğu yolundaki görüşlerini ifade ederler; bu hakların ve özgürlüklerin tanınmasının özgürlük, adalet ve barışın temeli olduğunu teyit ederler.

(2) Hukuk devletinin temellerini teşkil eden adalet ilkelerini desteklemeye ve ileri götürmeye kararlıdırlar. Hukuk devletinin, sadece demokratik düzenin tesisinde ve uygulamasında düzenlilik ve istikrar sağlayan biçimsel bir yasallık anlamına gelmediği, fakat daha çok insan kişiliğinin yüce değerinin bütünüyle kabulüne ve tanınmasına dayanan ve onun eksiksiz biçimde ifade edilmesi için bir çerçeve sunan kurumlar tarafından güvence altına alınmış adalet anlamını taşıdığı kanısındadırlar.

(3) Demokrasinin hukuk devletinde mündemiç bir unsur olduğunu yeniden teyit ederler. Siyasi örgütler bakımından çoğulculuğun önemini kabul ederler.

(4) Aralarından her birinin, insan hakları alanında ortaklaşa kabul edilmiş uluslararası normlara uygun olarak, kendi siyasal, sosyal, ekonomik ve kültürel sistemini serbestçe seçmek ve geliştirmek hakkına saygı göstereceklerini teyit ederler. Bu hakkın kullanımında, yasa, tüzük, uygulama ve politikaların devletler hukukundan kaynaklanan vecibelerine uygun olmasını; İlkeler Bildirisi Hükümleri ve diğer AGİK taahhütleriyle uyumlu hale getirilmesini sağlayacaklardır”

Kopenhag toplantısında kabul edilen “belgeye” göre yukarıda yer alan ilkelerin arasında sayılan ve katılan Devletlerin yeniden teyit ettiği hususlar arasında sayılan “iletişim hakkı” ve “ifade özgürlüğü” konusunda aşağıdaki sonucu kabul etmişlerdir:

“(9.1)- Her kişi iletişim hakkı dahil ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, sınırlar söz konusu olmaksızın ve kamu makamları tarafından müdahale edilmeksizin, görüşlerin ifade edilmesi bilgilerin ve fikirlerin alınması ve aktarılması özgürlüğünü kapsar.

Bu hakkın kullanılmasına, ancak yasalar tarafından öngörülen ve uluslararası normlar ile tutarlı sınırlamalar uygulanabilir. Tabiatıyla, telif hakları dahil fikri mülkiyete ilişkin haklara saygı göstermek kaydı ile, her ne mahiyette olursa olsun belgelerin yeniden basımı imkanlarının kullanıma ve bu imkanların açık oluşuna hiç bir sınırlama özellikle getirilmeyecektir.
……….
(10) Katılan devletler, bireylerin kendi insan hakları ve temel özgürlüklerini bilmek ve bunlara göre hareket etmek haklarını fiilen garanti etmek ve bu hakların geliştirilmesine ve korunmasına bireysel olarak veya başkaları ile birlikte katkıda bulunmak hususundaki yükümlülüklerini teyiden
aşağıdaki taahhütlerde bulunurlar :
(10.1)- Bireysel veya başkaları ile birlik olarak, herkesin, insan hakları ve hürriyetlere ilişkin görüşleri ve bilgileri serbestçe talep etmek, almak ve iletmek hakkına, bu tür görüşlerle bilgileri dağıtmak hakları da dahil olmak üzere saygı göstermek;
(10.2)-            Herkesin, bireysel veya başkaları ile birlik olarak, insan hakları ve temel özgürlüklerin uygulanmasını incelemek ve tartışmak ve insan haklarının daha iyi korunmasına ve uluslararası insan hakları standartlarına uygunluğu sağlayacak yol ve yöntemlere ilişkin fikirler geliştirme ve tartışma hakkına saygı göstermek,”

Temel insan hak ve özgürlüklerin korunmasında kabul edilen Kopenhag kriterlerinin yüklediği görevler çok açıktır. Anayasa hukuku ve bu konudaki reformlar gerçekleştirilecek, bilgi edinme ve özel yaşamın korunması, mahkemeler ve hukuki sistemlerin kurulması ve idaresi, yasaların uygulanması, gazetecilik, basın-yayın organlarının bağımsızlığı, kültürel ve entelektüel yaşamın geliştirilmesi sağlanacaktır.

Avrupa Birliğine tam üyelik kriterlerinin belirlendiği “Kopenhag Kriterleri”ni de kısaca şu şekilde özetleyebiliriz:
–          Demokrasi, hukukun üstünlüğü, insan hakları ve azınlıklara saygı gösterilmesini ve korunmasını garanti eden kurumların istikrarının gerçekleştirilmesi,
–          İşleyen bir Pazar ekonomisinin varlığının yanı sıra Birlik içinde piyasa güçleri ve rekabet baskısına karşı koyma kapasitesine sahip olunması,
–          Siyasi, ekonomik ve parasal birliğin amaçlarına uyma dahil olmak üzere üyelik yükümlülüklerini üstlenme kabiliyetine sahip olunması,
–          Avrupa bütünleşmesi hareketi korunurken, Birliğin yeni üye içerme kapasitesi gerek birlik gerekse aday ülkelerin genel çıkarına hizmet eden önemli bir unsurdur.

II-         AİHS GÖRE “DÜŞÜNCE VE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ”

Ülkemizde kanun hükmünde olan ve “iç hukuk normu” haline gelerek uygulanması gereken AİHS’nin 10.maddesinde “İfade Özgürlüğü” aşağıdaki gibi düzenlenmiştir :

Madde 10

İfade Özgürlüğü

1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.

III-        İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN NİTELİĞİ VE KAPSAMI

10. maddenin birinci paragrafında açıklandığı gibi herkes anlatım özgürlüğüne ve görüşlerini açıklama özgürlüğüne sahiptir. Sözleşme bu özgürlükleri, insan haklarına ve temel özgürlüklerine saygıyı sağlamak için kabul etmiştir. Güvence altına alınan bu hak ve özgürlük aslında demokratik bir ülkede demokrasinin başta gelen yaşamsal bir öğesidir. Bu yaşamsal güvencenin gereği olarak her ülke halkı ve insanlar ülke sınırlarına bakılmaksızın ve karışılmaksızın haber, enformasyon ve düşünce elde etme hakkına sahiptir. Bu hak demokratik sürecin ayrılmaz bir parçasıdır.

O halde sözleşmenin 10. maddesi ile herkesin “ifade / anlatım özgürlüğü” hakkı olduğu kabul edilmiştir. Bu hak ile birlikte ayrıca herkesin;

a)-       Haber, bilgi, enformasyon ve düşünceleri alma hakkı.
b)-       Haber, bilgi, enformasyon ve düşünceleri iletme / yayma hakkı

güvence altına alınmıştır.

İfade özgürlüğü, temel insan hakkı olarak kabul edilmekte ve “İletişim özgürlüğü” “ Bilgi edinme hak ve özgürlüğü” “halkın gerçekleri öğrenme hakkı” gibi kavramlar, Sözleşmenin 10. maddesinde düzenlenen “ifade özgürlüğü”nün sonucu olarak kullanılmaktadır.

Sözleşmenin 10. maddesinin 1. paragrafıyla, ifade özgürlüğü; demokratik toplumu oluşturan en temel özgürlüklerden biri olarak kabul edilmiştir. Demokrasinin işletilebilmesi ancak düşüncelerin serbestçe ifade edilebildiği bir ortamda mümkündür. Düşünce ve duyguların özgürce yazıyla veya sözle ifade edilebilmesi ve bunların elde edilerek başkalarına ulaştırılabilmesi, bireyin ve toplumun gelişmesi bakımından vazgeçilmez bir kuraldır. İfade özgürlüğü, hakkın “çekirdek özüdür”. Bu özgürlük ve hakka; kamu otoritelerinin müdahalesi kabul edilmemiştir. Çekirdek öz içinde “haber veya fikir almak” hakkı da sayılmıştır. Elde edilen fikir, bilgi veya haberin “ulaştırılması” da “ulusal sınırlara” bakılmaksızın 10. madde ile korunmaktadır. “İfade özgürlüğü”; devletin radyo, TV ve sinema işletmeciliğini “izin sistemine” bağlamasına engel oluşturmamaktadır

IV.               İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRLANDIRILMASINDAKİ SINIRLAR

İfade özgürlüğünün ne zaman, nasıl ve hangi koşullarda sınırlandırılabileceği veya bir başka deyişle bu özgürlüğün kullanılmasının koşullarının neler olduğu 10. maddenin ikinci bölümünde gösterilmiştir.

Öncelikle ifade özgürlüğünün çerçevesi çizilirken 10.maddenin ikinci paragrafında yer alan aşağıdaki ölçütler önemlidir:

·        Bu özgürlüklerin kullanılması, ödevler ve sorumluluklar ile yürütülür.
·        Bu özgürlüklerin kullanılmasının sınırı söz konusudur.
·        Başka deyişle, kamusal makamlar, bu özgürlüklerin kullanılmasına müdahalede bulunabilirler.2]

İkinci paragrafta sıralanan “sınırlama”lar ise şöyle gösterilmiştir :

–          ulusal güvenlik,
–          ülke bütünlüğü,
–          kamu emniyeti,
–          suç işlenmesi veya düzensizliğin önlenmesi,
–          genel sağlığın korunması,
–          genel ahlakın korunması,
–          gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi,
–          başkalarının şöhret ve haklarının korunması,
–          yargı organlarının otorite ve tarafsızlığının sağlanması

Kamu otoriteleri ikinci paragrafta sayılan 9 ayrı ölçüt bakımından ifade özgürlüğüne müdahalede bulunma hakkına sahiptir. Görüldüğü gibi Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci paragrafında sınırlama ölçüleri teker teker sayılmıştır.

Ancak maddenin 2. paragrafı kamu otoritelerinin veya devletin hangi durumlarda ifade özgürlüğüne müdahale edebileceğini özellikle göstermiştir. İfade özgürlüğü hakkının ihlal edildiği iddiasıyla hakkında yapılan herhangi bir şikayet karşısında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine savunma vermek zorunda olan devlet; “müdahalesinde” haklı olduğunu kanıtlamak yükümlülüğündedir. AİHM ifade özgürlüğünün ihlali iddiaları karşısında ikinci paragraftaki sınırlama ölçütlerine uygun müdahale olup olmadığını saptamak için sınırlama ölçütlerini aşağıdaki sıkı testlerden geçirmektedir.

·        “Sınırlama” veya “müdahale” için “yasa” olmalıdır.
·        Sınırlamanın meşru bir amacı bulunmalıdır.
·        Sınırlama demokratik bir toplum için gerekli olmalıdır.
·        Yasallık ilkesine uygun olarak getirilen “ceza” izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

İfade özgürlüğünün sınırlanmasında uygulanması en güç ama davaların sonucunu kararlaştırmada belki en büyük rolü oynayan ölçüt “sınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli olması” ölçütüdür.

AİHM’nin devletlerin ifade özgürlüğüne yasal ve meşru zeminde sınırlama getirirken kullandığı “takdir yetkisini” denetlerken göz önünde bulundurduğu bir ölçü de , sınırlamanın elde edilmek istenen meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır. Orantı ölçütü açısından AİHM’nin kararları iki grupta toplanabilir.

Birinci grupta, sınırlamaya hiçbir gerek bulunmaması nedeniyle, orantısız olduğuna karar verilen sınırlamaları söyleyebiliriz. İkinci gruptaki kararlar ise, sınırlamanın orantılı olup olmadığı konusunda değişik değerlendirmelere konu olabilecek niteliktedir. Bu tür değerlendirmelerde, AİHM’nin göz önünde bulundurduğu bir diğer husus ise; devlet tarafından aynı amacın ifade özgürlüğünü sınırlandırmadan başka bir yoldan sağlanıp sağlanamayacağıdır.

V.                AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNİN İÇTİHATLARINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 10. maddede yer alan ifade özgürlüğü kapsamını geniş yorumlamaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ; düşünce özgürlüğünün,demokratik toplumun temel dayanaklarından birini oluşturduğunu, bu özgürlüğün mutlak olmadığına da işaret ederek, bir takım sınırlamaların ve yaptırımların kanunla makul ölçüde gerçekleştirilebileceğini kabul etmektedir.

Mahkeme Handyside kararında 10. madde ile anlatılan “ifade özgürlüğü”nü yorumlamıştır. İngiliz yayıncı Richard Handyside’ın 1971 yılında Birleşik Krallıkta tanesi 30 peni olan ve ilk baskısı toplam 208 sayfa olan “Küçük Kırmızı Ders Kitabı” adlı bir kitap yayınlamıştır.

Kitap “Bütün Yetişkinler Kağıttan Kaplandır” başlıklı giriş ve “İngilizce Baskıya Önsöz” den sonra şu bölümleri içermektedir: “Eğitim / Öğrenim / Öğretmenler / Öğrenciler ve Sistem”. Kitabın “Öğrenciler” hakkındaki kısımda ise “Seks” ile ilgili 26 sayfalık bölümü şu alt bölümlerden oluşmaktadır: “ Mastürbasyon, Orgazm, Sevişme ve Cinsel İlişki, Gebeliği Önleyiciler, Cinsel Rüyalar, Adet Görme, Çocuk Mütecavizleri veya Kirli Yaşlı Erkekler, Pornografi, İktidarsızlık, Eşcinsellik, Normal Olan ve Normal Olmayan Kürtaj, Hatırlayalım, Kürtaj Yöntemleri, Cinsel Konularda Yardım ve Tavsiye için Adresler”.

“Ders Kitabı” girişinde şöyle söylenmektedir: “ Bu kitap bir başvuru kitabıdır. Okuyup geçmeyeceğinizi, ilgilendiğiniz veya daha fazla öğrenmek istediğiniz konularda aradıklarınızı bulmak ve okumak için kullanacağınızı umarız. İlerici bir okulda olsanız bile, kitapta bilginizi artırıcı bir çok düşünce bulacaksınız.”

Kitap için; Birleşik Krallıktaki 1964 tarihli Müstehcen Yayınlar Yasasıyla değişik 1959 tarihli Müstehcen Yayınlar Yasasına göre Savcılık yayınevinde arama yapmış, kitabın 1069 nüshasına el koymuş ve kitapla ilgili broşürler, posterler, kartlar ve yazışmalara geçici olarak el koymuştur. Yayıncı geçici el koymaya rağmen kitabın satış için dağıtımına devam etmiştir. Savcı geçici el koymadan sonraki gün yeniden yayınevindeki 139 nüshaya, basımevindeki 20 bozuk nüsha ile kitabın matrislerine de el koymuştur. Kitabın ele geçirilemeyen 18.800 adedi okullarda ve sipariş verilen çeşitli yerlerde satılmıştır.

8 Nisan 1971 tarihinde Sulh Mahkemesi (Magistrates’ Court) yayıncıya yasa gereği celpname göndererek duruşmaya çağırmıştır. Başvurucu davanın bir iddianameyle açılıp bir yargıç veya jüri tarafından karara bağlanması yerine, acele dava usulüne göre sulh hakimi (magistrate) tarafından görülmesine rıza göstermiştir. Sulh Hakimi kazanç sağlamak amacıyla 1069 ve 139 adet olmak üzere “Küçük Kırmızı Ders Kitabı” adlı müstehcen kitabı tasarrufunda bulundurduğu için R.Handyside’a 25 Pound para cezası ve 110 Pound dava masraflarını ödemeye mahkum etmiştir. Mahkeme, ayrıca kitapların polis tarafından imhası için yayıncının kitaplar üzerinde hak kaybına karar vermiştir. Yayıncı bir üst mahkemeye başvuru yapmıştır. Temyiz başvurusu “Inner London Quarter Session” (Üç ayda bir toplanan Sulh Mahkemesi) tarafından incelenmiştir. Mahkeme ilk kararın onaylanmasına ve dava masrafı olarak Handyside’ın 854 Pound dava masrafı ödemesine hükmetmiştir. Polis tarafından el konulan kitaplar daha sonra imha edilmiştir.

İç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra Handyside 13 Aralık 1972 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na başvuruda bulunmuştur. Başvuruda; Birleşik Krallıkta kendisi ve Ders Kitabı hakkında açılan davanın Sözleşmenin 9. maddesindeki düşünce, vicdan ve inanç özgürlüğüne, 10. maddedeki ifade özgürlüğüne ve 1. Protokolün 1. maddesindeki mülkiyeti barışçıl yoldan kullanma hakkına aykırı olduğunu iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca Birleşik Krallığın Sözleşmenin 14. Maddesine aykırı olarak “siyasal veya başka türdeki görüşleri hiç bir ayırım yapmaksızın güvence altına alma yükümlülüğünü yerine getirmediğini”; hakkında açılan davanın Sözleşmenin 7. maddesine aykırı olduğunu ve Hükümetin 1 ve 13. maddelerini de ihlal ettiğini ileri sürerek adı geçen dava nedeniyle uğradığı 14 bin 184 Pound tutarındaki zararı ile miktarı belli olmayan zararlarının dökümünü yapmıştır.

Mahkeme; ele alınan olayda 10. madde çerçevesinde ifade özgürlüğüne yapılan müdahale ile ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini incelemeye başlarken, müdahalenin varlığı bakımından koyduğu test ölçüsünde başvurucunun ceza mahkumiyetini değerlendirmiştir.

Müdahalenin varlığı konusunda Mahkemenin görüşü şöyledir:

“43. Başvurucunun cezai mahkumiyeti, Ders Kitabı’na el koyulması ve ardından kitap üzerinde hak kaybı ve kitabın matrislerinin ve yüzlerce nüshasının imhası gibi itiraz konusu çeşitli tedbirler, Hükümetin de kabul ettiği gibi hiç kuşku yok ki, başvurucunun yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğünü kullanmasına “kamu makamlarının bir müdahalesidir”. Bu tür müdahaleler (interference), eğer bu davada çok önem kazanan 2. fıkradaki istisnalardan birine girmezse, 10. maddeyi ihlal etmiş olur”

Mahkeme; önüne gelen bu başvuru nedeniyle ifade özgürlüğünün kullanılmasındaki “ödev ve sorumluluklarla”, “sınırlar” bakımından Sözleşmenin 10. maddesindeki aşağıdaki ölçütü ortaya çıkarmıştır :

“48. (………) Sonuç olarak, 10. Maddenin 2. fıkrası, Sözleşmeci Devletlere bir takdir alanı bırakır. “Hukukun öngördüğü” bu alan, hem ulusal yasakoyucuya, hem de yürürlükteki hukuku yorumlamak ve uygulamakla görevlendirilmiş makamlardan olan yargılama makamına da tanınmıştır.

49. Bununla beraber, 10. maddenin 2. fıkrası, Sözleşmeci devletlere sınırsız bir takdir yetkisi vermez. Komisyon ile birlikte Devletlerin yükümlülüklerini yerine getirmelerini güvence altına almakla görevli olan mahkeme (Madde 19), bir “yasak” veya “ ceza”nın 10. maddede korunan ifade özgürlüğü ile uzlaştırılabilir olup olmadığı hakkında nihai kararı vermekle yetkilidir. Ulusal takdir alanı, Avrupa denetimiyle el ele yürümektedir. Bu denetim, hem şikayet edilen önlemin amacıyla hem de bunun “gerekliliği” ile ilgilidir; denetim, sadece temel milli mevzuatı değil, bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş de olsa, bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar. Bu konuda Mahkeme, Sözleşme’nin 50. Maddesindeki “…resmi makamları veya diğer makamları tarafından verilen kararın veya yapılan tasarrufun…” biçimindeki ifadesine ve ayrıca kendi içtihadına dayanmaktadır.

Denetim görevi Mahkeme’yi “demokratik bir toplum”u niteleyen ilkelere azami dikkat göstermeye zorlamaktadır. İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. Maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen “haber” ve “düşünceler” için değil, ama ayrıca Devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir, bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her “formalite”, “koşul”, “yasak” ve “ceza” izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

Diğer yandan, ifade özgürlüğünü kullanan herkes, kendi durumunu ve kullandığı teknik araçlar tarafından alanı belirlenen “ödev ve sorumluluklar” yükümlenir. Mahkeme, bu davada olduğu gibi, “demokratik bir toplumda” “gerekli” olan “yasaklar”ın ve “cezalar”ın “ahlakın korunması”na yardımcı olup olmadıklarını araştırırken, kişilerin bu tür “ödevleri”nin ve “sorumlulukları”nın bulunduğunu görmezlikten gelemez.

50. Buradan çıkan sonuca göre Mahkeme’nin görevi herhangi bir biçimde yetkili ulusal mahkemelerin yerini almak değil, fakat ulusal mahkemelerin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların 10. Maddeye uygunluğunu denetlemektir. (….)”3]

Handyside kararından sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İspanyol Senatör Miguel Castells olayında Sözleşmenin 10.maddesini “basın özürlüğü” açısından yeniden yorumlamıştır.

İspanyol vatandaşı Avukat Miguel Castells Bask Bölgesinin bağımsızlığını savunan Herri Batasuna’nın listesinden seçilmiş bir senatördür. Haftalık “Punto y Hora de Eskalherria” dergisinin 4-11 Haziran 1979 tarihli sayısında “Muafiyet Rezaleti” başlıklı bir makalesi yayınlanmıştır.

Makalesine öldürülen üç kişinin adını vererek başlamıştır. “…öldürülmelerinin üstünden bir yıl geçmiş olacak. Yetkililer bu cinayetlerin faillerini belirleyemediler; faillerin hangi örgüte mensup olduklarını da tespit edemediler.” Yazısın devamında 12 – 15 Mayıs 1977 tarihleri arasında öldürülen 22 kişinin adını sayarak öldürülen bu kişilerin de faillerinin bulunamadığından bahsetmiştir. Daha sonra yazısının devamında:“ Bunlar sadece birer örnek. Bask Bölgesinde (Euzkadi) işlenen bitmez tükenmez bu faşist cinayetler listesinde yer alan tek bir cinayetin, tekrar ediyorum, tek bir cinayetin yetkililer tarafından aydınlatıldığına dair en küçük bir belirti yoktur.” (….) “ Açıkca söylemek gerekirse, yukarıda sözünü ettiğim faşist örgütlerin, Devlet cihazından bağımsız bir varlığı olabileceğine inanmıyorum. Başka bir deyişle, onların gerçekten varolduklarına inanmıyorum. Bütün bu değişik rozetlere rağmen, bunlar hep aynı kişiler. (…) Bu eylemlerin ardında, sadece Hükümet, Hükümet Partisi ve onların adamları olabilir. Bask muhaliflerinin insafsızca avlanmalarını ve ortadan kaldırılmalarını, gederek daha fazla politik bir vasıta olarak kullanacaklarını biliyoruz. Siyasal önseziden yoksun olarak böyle yapmak istiyorlarsa, bu onların problemi! Ama bir sonraki kurbanımızın hatırı için, sorumlular derhal bütün açıklığı ile ortaya çıkarılmalıdır”

İspanyol Senatörü Castells hakkında 3 Temmuz 1979’da hükümeti tahkir etmekten ceza davası açılmıştır. Yüksek Mahkemenin başvurusu üzerine Senato, 27 Mayıs 1981 tarihinde Senatörün yasama dokunulmazlığını oy çokluğu ile kaldırmıştır. Yüksek Mahkemenin Ceza Dairesi 31 Kasım 1983 tarihinde Castells’i Hükümeti hafif ( menos gareves) tahkirden bir yıl süreyle hapis cezasına mahkum etmiştir. Ayrıca kamu hizmetlerinden ve meslek icrasından mahrumiyetine de karar vermiştir. Koşulları dikkate alan Yüksek Mahkeme hapis cezasının yerine getirilmesini iki yıl süreyle ertelenmesine, diğer cezaların uygulanmasına karar vermiştir. Ancak diğer cezaların yerine getirilmesini Anayasa Mahkemesi ertelemiştir. Castells kararı 22 Kasım 1983 tarihinde temyiz etmiştir. Temyiz talebini Anayasa Mahkemesi reddetmiştir.

Castells 17 Eylül 1985 tarihinde Komisyona başvurarak, Sözleşmenin 6, 7, 10 ve 14. maddelerinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Komisyon üç oya karşılık dokuz oyla 10. maddeye aykırılık bulunduğunu kabul etmiştir. Mahkeme 10.maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. 10. maddenin yorumunda ise, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, Sözleşmenin 10. maddesinin aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanabilir ve geçerli olduğu diğer kararlarına atıfla açıklanmıştır. Bu ilkenin çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gereği olduğu kabul edilerek; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz denilmiştir.4]

Mahkemeye göre ifade özgürlüğü herkes açısından önem taşımakla beraber, “halkın seçilmiş temsilcileri” için bu özgürlüğün özellikle önemli olduğu vurgulanmıştır. Mahkeme parlamentodaki bir muhalefet üyesinin ifade özgürlüğüne müdahaleyi incelerken çok daha dikkatli davranarak, Parlamentodaki söz söyleme özgürlüğü yerine, haftalık bir yayın organını tercih ederek görüşlerini “yazılı basın” yoluyla açıklayan Castells’in karşılaştığı “müdahaleyi” “basın özgürlüğünün” korunmasına verdiği önemle açıklamıştır. Divan kararında

“Somut olayda şikayetçi fikirlerini senato kürsüsünden değil, ki bunu hiçbir müeyyideye uğrama korkusu olmaksızın rahatça yapabilirdi, kendi seçtiği dergide açıklamıştır. Ancak bu yöntemi seçmiş olması, kendisinin hükümeti eleştiri hakkını kaybettiği şeklinde anlaşılmamalıdır.

Hukukun üstünlüğünün hakim olduğu bir devlette, basının çok önemli bir yere sahip olduğu hiçbir şekilde unutulmamalıdır. Her ne kadar basının, karışıklıkların önlenmesi ve başkalarının şeref ve haysiyetlerinin korunması gibi bazı sınırları varsa da, ana görevi, siyasi sorunlar ve kamuoyunu ilgilendiren diğer konularda haber ve fikirleri yaymaktır.

Basın özgürlüğü topluma, siyasi liderlerin düşünce ve tutumlarını keşfetme imkanı sağlayan en önemli araçlardan birisidir. Basın özellikle politikacıların kamu oyunu      ilgilendiren konularda yorum yaparak bunları yansıtma fırsatı verir. Basın böylece herkesin serbest tartışmaya katılmasını sağlar ki, bu demokratik toplum ilkesinin çekirdeğidir.

Kuşkusuz, siyasi tartışma özgürlüğü mutlak bir nitelikte değildir. Bir akit devlet bu özgürlüğü ceza tehdidi altında bazı kısıtlamalara tabii tutabilir. Ancak,akit devletlerce alınacak bu önlemlerin 10 uncu maddede öngörülen ifade özgürlüğüyle bağdaşıp bağdaşmadığını belirleme yetkisi Divana aittir.

Hükümet hakkındaki eleştirilerin caiz olan sınırları, özel kişilere, hatta politikacıya yapılan eleştiriye oranla daha geniştir. Bir demokratik sistemde hükümetin eylem, işlem veya hataları, sadece yasama ve yargı organlarının değil, basın ve kamuoyunun da ayrıntılı incelemesine tabidir. Ayrıca hükümet, medyadaki haksız saldırı ve eleştirileri başka yollarla önlemek varken, işgal ettiği hakim pozisyon dolayısıyla ceza davası açarak önlemeyi tercih etmiştir. Kamu güvenliğinin garantörü olarak yetkili devlet makamları, hakaret, kast veya kötü niyetle yapılan yayınları önlemeye yönelik olmak üzere, ceza niteliğinde olanlar da dahil gereken önlemleri almak yetkisine sahiptir. Ancak bunda hiçbir şekilde aşırıya kaçılmamalıdır.”5]

Mahkeme; ifade özgürlüğünü doğrudan ilgilendiren başka bir kararında “basın söz konusu olduğunda…” Handyside kararına atıfla 10.maddeyi aşağıdaki gibi yorumlamaktadır:

“ …ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturur; düşünce özgürlüğü 10.maddenin 2.fıkrası sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen, zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, ama ayrıca, Devlete veya nüfusun bir bölümün aleyhinde olan, ona çarpıcı gelen veya rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır.

Basın söz konusu olduğunda, bu ilkeler özel bir önem kazanır. Bu ilkeler, önemli ölçüde toplumun yararına hizmet eden ve aydınlatılmış bir halk işbirliğini gerektiren adaletin dağıtılması alanına da aynı ölçüde uygulanır. Mahkemelerin boşlukta çalışmadıkları, genel kabul gören bir olgudur. Mahkemeler, uyuşmazlıkların çözümünde bir forum durumundadırlar ama, bu demek değildir ki, uzmanlaşmış dergilerde, genel basında ya da halk arasında uyuşmazlıklar önceden tartışılmaz.

Dahası, basın yayın organları adaletin usulüne göre dağıtılmasına tecavüz etmeyip, kamu yararının bulunduğu diğer alanlarda olduğu gibi, mahkemelerin önüne gelmiş sorunlarla ilgili haber ve düşünceleri vermekle yükümlüdür. Sadece basın yayın kuruluşları bu tür haber ve düşünceleri vermekle görevli değildir, halkın da bu haber ve düşünceleri edinme hakkı vardır…”6]

Sonuç olarak ifade özgürlüğü demokratik toplum düzeninin zorunlu ögesidir. Herkes bu özgürlüğün sahibidir veya herkesin ifade özgürlüğü vardır. Sözleşme ile bu özgürlük ayırımsız herkese tanınmıştır. Ulaştığı bilgileri alma, bu bilgileri değerlendirerek “ifade etme özgürlüğü”ne sahip olma hakkını kullanarak görüşlerini ifade eden kişinin karşısında bulunan herkesin sahip olduğu özgürlük de “ifade özgürlüğü”dür. Yazı yazarak görüşlerini günlük bir gazetede yayımlayan gazetecinin hakkı olan ifade özürlüğü, aynı anda gazete okuyucularının da özgürlüğüdür. Herhangi bir mitingde siyasal görüşlerini açıklayan bir politikacının hakkı olan ifade özgürlüğüne onu dinleyen herkes sahiptir. Başka bir deyişle; “ifade özgürlüğü niteliği gereği hem ifade edenin / sahibinin özgürlüğüdür hem de, o ifadenin yöneldiği adresin, kişinin/kişilerin özgürlüğüdür.” 7] Lehe kabul edilen, zararsız veya ilgilenmeye değer görülmeyen görüş ve düşünceler veya haberler yanında; devlete aykırı gelen, rahatsız eden, nüfusun bir bölümü aleyhine olan veya bir kısım insanları şok eden, çarpıcı gelen tüm haber ve düşünceler için de Sözleşmenin 10. maddesindeki “ifade özgürlüğü” ayırımsız uygulanacaktır.

VI. NE YAPMALI ?

Bundan yaklaşık sekiz yıl önce ortaya çıkan “Sentez Raporu” bu sorunun yanıtını çok net veriyor.

İstanbul Barosu ile Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından düzenlenen  “Yargıtay ve Askeri Yargıtay Kararları ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Amerikan Yüksek Mahkemesi Kararları Işığında Hukuka Aykırı Deliller Semineri” 3-10-17-24 Şubat 1995 tarihinde İstanbul’da yapılmıştır.

Seminer/Sempozyumda sunulan bildiriler ve yapılan tartışmalar daha sonra Prof. Dr. Sahir Erman Anısına kitap olarak yayınlandı. Adını saygıyla anıyorum. O seminer sonunda “Sentez Raporunu” Sayın Erman hazırlamıştı. 1995 yılından günümüze ışık tuttuğuna inandığım bu “Sentez Raporu”nun önemli bölümlerini tekrar anımsatarak “ne yapmalı?” sorusuna yanıt verebileceğime inanıyorum.

Sentez Raporunu Sayın Erman şöyle kaleme almıştı:

“ Marmara Üniversitesi ile İstanbul Barosunun ortaklaşa tertipledikleri “Hukuka Aykırı Deliller” sempozyumu sonucunda bu sentez raporunu sunmazdan önce, Raporuma rehberlik edecek iki hususu özellikle belirtmek isterim. Dünyanın her yerinde fakat özellikle Avrupa’da en koyu istibdadın ve din ve Devlet zulüm ve baskısının hüküm sürdüğü dönemde, bir avuç yürekli insan çok hafif bir sesle bir türkü mırıldanmaya başlamışlardı. Bu türküde özgürlük-eşitlik-kardeşlik sözcükleri sık sık geçmekteydi. Bu bir avuç insan en tüyler ürpertici işkencelere tabi tutuldular, kesildiler, yakıldılar. Fakat yılmadılar. İtalya’da Rönesans’ı, Almanya’da Aufklarung’u, Fransa’da Ansiklopedizmi yarattılar. Ve o cılız türkü günümüzün en şaşalı, en görkemli senfonisi olarak İnsan Hakları Milletlerarası Orkestrası tarafından her yerde çalınmaya başladı. Ve şerefi o bir avuç isimsiz kahramana ait bu senfoni çağımıza damgasını vurdu.

O kadar vurdu ki, haritada yerini bulmakta güçlük çektiğimiz bir ülkede, tanımadığımız hatta mevcudiyetinden bile habersiz olduğumuz bir kişinin temel hak ve özgürlüğü, insanlık onur ve haysiyeti saldırıya uğramışsa, o insan biziz, çünkü onun kişiliğinde gerek birey olarak, gerek toplum olarak hepimizin temel hak ve özgürlüğü, hepimizin insanlık onuru çiğnenmektedir. Bu itibarladır ki, problemi hakkı çiğnenen kişiyle ona saldıran şahıs arasındaki kişisel bir hesaplaşma olarak basite irca edemeyiz. Bu olayı kamusal hatta evrensel bir boyutta ele almadığımız takdirde, zulme seyirci kalmış oluruz. Ve sırf seyirci kalmak, sırf tavrımızı belirtmemek suretiyle o zulme biz de katılmış oluruz ve günün birinde birisi çıkıp da bize “Bütün bunlar gözünüzün önünde olup biterken siz nerede idiniz ?” diye sorarsa, verecek cevap bulamayız. Özellikle bizler, yanı Hukuk Fakültesinin birinci sınıfına yeni girenlerle birlikte, evrensel hukuk ordusunu oluşturan ve Jhering’in dediği gibi, hukuk için mücadele etmek zorunda ve mükellefiyetinde olan biz hukukçular, görevimiz, isimlerimizin önüne koyduğumuz unvanlarımız ne olursa olsun, bu mücadelede ön safta bulunmak zorundayız. Ve Kanun diye Kanun diye KANUNUN- daha doğrusu HUKUKUN- tepelenmemesinin nigahbanlığını yani bekçiliğini başkaları değil, fakat biz yapmalıyız. Memnuniyetle müşahede etmekteyim ki bu sempozyuma konuşmalarıyla, katkılarıyla ve soru cevaplarıyla iştirak eden hukukçuların çok büyük çoğunluğu, bu ve benzer görüşlerle dolu olduklarının somut örneklerini vermişler ve Yenisey’in deyimiyle insan hakları gönüllüleri olduklarını ispat etmişlerdir ve çağımızın hukukçusuna yaraşır bir biçimde davranmışlardır. Hepinize teşekkürüm sonsuzdur.

Üzerinde durmak istediğim ikinci husus da şudur. Sözünü ettiğim orkestrada bizim de yerimiz olmalıdır ve aynı senfoniye, aynı notalara bakarak ve diğer icracılarla tam bir uyum içinde bizde seslendirmeliyiz. Yani dinleyici olmaktan çıkıp icracılar arasında yer almalıyız. Ancak bunun sebebi o orkestrada temsil edilmek olmamalıdır. Kimse bizi rahatsız etmese, kimse bizden talepte bulunmasa dahi, o senfoniyi dinlemek ve icra etmek bizim hakkımız olduğu için yapmalıyız. Türk insanı, Türkiye’de doğmuş ve yaşamış olmanın bir “ceza”, kötü bir “kader” veya “alınyazısı” olmadığını, kendi hakkının, onurunun başka yerlerde doğan ve yaşayandan hiç de az olmadığını haykırabilmeli, bunun her şeyden ve herkesten önce kendisine ispat etmelidir. Şu halde ülkemizde insan haklarına dayalı, biçimsel değil gerçek bir demokrasinin kurulması Türkiye’de yaşayan her insanın hakkıdır ve bu hakkı vermek ve korumak o insanları yönetmek görevini üstlenen yasama ve yürütme organlarının başta gelen mükellefiyetidir.

(…………………………………….)
Fakat bunların hepsinden çok daha önemli bir reform vardır ki, o da zihniyet reformudur. Bir konuşmacının belirttiği gibi, hukuka uygun hareket etmeyi ve insan haklarına saygılı davranmayı içimize sindirmemiz şarttır. Hukuka aykırı davranmanın hiç bir mazereti olamaz. Çünkü mazeret aramaya kalkarsak hukukun üstünlüğü kağıt üzerinde kalır. Ve bir türlü uygulamaya geçemez. Ve bu mazeret bazen milli menfaatlerde, bazen mağduru korumada bazen de üstün sayılan bir takım değerlere saygılı davranmak gereğinde aranır. Ve bulunmak istenir. Böylece insanlar çoğunluk gibi düşünmeye, inanmaya ve davranmaya zorlanırlar ve fert, üstün oldukları iddia olunan bu değerlere feda olunur ve farklı biçimde düşünenler veya çoğunluğun inancından değişik bir şekilde hareket edenler, çok kere manen bazen de maddeten linç edilirler. İşte hukuk için mücadele edenler, işte insan haklarının gönüllü savunucuları bu gibi girişimlere “dur” demek ve kol kola girerek, el ele tutuşarak küremizi çevreleyen bir kardeşlik zinciri kurmak ve bu halkaya savcısı, hakimi, avukatı, öğretim üyesi ve öğrencisiyle her ırk ve milletten bütün hukukçuların katılmasını sağlamak zorundadırlar. Hukukun üstünlüğü ve hukuka bağlı devlet rejimi ancak bu sayede kurulur” 8]

Seminer sonrası yapılan değerlendirme ile ortaya çıkan “Sentez Raporu”nda altı çizilen insan hak ve özgürlüklerinin, ifade özgürlüğünün, insan onurunun korunmasıydı. Koruma sadece yasalarla olmayacak, biçimsel yasallık yerini uygulamaya bırakacaktı. Uygulamada karşılaşılan sorunları zihniyet değişikliği sağlayacaktı. Türkiye’de 1995 yılından bu güne çok yol alındı.

Türkiye’de “insan haklarına dayalı, biçimsel değil gerçek bir demokrasinin kurulması Türkiye’de yaşayan her insanın hakkıdır. Bu hakkı vermek ve korumak o insanları yönetmek görevini üstlenen yasama ve yürütme
organlarının başta gelen mükellefiyetidir.” Bu sonucu tartışmak yerine yaşama geçirmek artık herkesin, hepimizin görevidir.

Çünkü; hukuka aykırı davranmanın hiçbir mazereti olamaz…

İKİNCİ BÖLÜM

4676 / 4756 SAYILI YASA İLE DEĞİŞTİRİLEN 5680 SAYILI BASIN YASASI ve RTÜK

GİRİŞ

4756 sayılı Yasa ile değiştirilen 5680 sayılı Basın Yasasındaki ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasa değişikliklerin ne olduğu incelenmeye geçmeden önce Yasanın geçmiş tarihindeki gelişmelere göz atmak yararlı olacaktır.

Aslında 4676 sayılı Yasa sadece numarası değiştirilerek 4756 sayılı yasa olarak kabul edilmiş olup; 24761 sayılı ve 21.05.2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak hem Basın Yasasında hem de Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasa’da değişiklik yapmıştır.

Yine bu yazı içinde birinci bölümde değindiğimiz “ifade özgürlüğü” esas alınacak ve “uyum yasaları” çerçevesinde değerlendirme yapılmaya çalışılacaktır.

Zaten 19 Mart 2001 tarihli Bakanlar Kurulunda kabul edilerek 24 Mart 2001 tarih ve 24352 sayılı Resmi gazetede yayınlanmış olan Avrupa Birliği Müktesabatının üstlenilmesine ilişkin Türkiye Ulusal Programının9] Siyasi Kriterler Bölümünün “Düşünce ve İfade Özgürlüğü” alt bölümünde;

İfade Özgürlüğünün daha da geliştirilmesine yönelik Anayasal ve yasal güvencelerin güçlendirilmesi amacıyla kısa erimde; başta düşünceyi açıklama ve yayma, bilim ve sanat ile basın özgürlükleri ile ilgili hükümler olmak üzere Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerle ilgili bölümlerinin, TCK’nin 312 inci maddesinin koruduğu değerler zedelenmeden ve aynı anlayışla Terörle Mücadele Yasasının 7. ve 8. maddelerinin , RTÜK yasasının ve basın suçlarının kapsamı ve öngörülen cezalarla ilgili olarak Basın Yasasının gözden geçirilmesinin planlandığı belirtilmiştir.

I.          5680 VE 3984 SAYILI YASADA YAPILAN İLK DEĞİŞİKLİK CUMHURBAŞKANI TARAFINDAN MECLİSE GERİ GÖNDERİLDİ
57 inci Hükümet tarafından hazırlanan ve Bakanlar Kurulunun 7.6.2000 günlü toplantısında kabul edilen “Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı” 14.6.2000 tarihinde TBMM’ne sunulmuştur.

TBMM Anayasa Komisyonu tarafından bu tasarı 11 ay sonra ele alındı. Verilen önergelerle tasarı büyük oranda değiştirildi. Anayasa Komisyonu 1/705 Esas, ve 10 karar sayılı 21.5.2001 günlü Raporunu Meclis Başkanlığına sundu.10]

TBMM bu tasarıyı 22 Mayıs 20001 ile 07.06.2001 tarihleri arasında görüşerek aralıksız çalıştı. Tasarıyı yasalaştırmak için olağanüstü gayret gösterdi. Sonuçta Meclis bu tasarıyı, 07.06.2001 günlü oturumda 4676 sayılı yasa olarak kabul etti ve yasalaştırdı.

08.06.2001 günü kendisine gönderilen yasayı on gün inceleyen Sayın Cumhurbaşkanı 18.06.2001 günlü yazısıyla 7.6.2001 kabul tarihli 4676 sayılı “Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”u Anayasanın 89. maddesi gereğince bir daha görüşülmek üzere TBMM Başkanlığına geri gönderdi.

II.         GERİ GÖNDERİLEN YASA TBMM’DE AYNEN KABUL EDİLDİ RESMİ GAZETEDE YAYINLANARAK YÜRÜRLÜĞE GİRDİ.     ANAYASA MAHKEMESİNE İPTALİ İÇİN BAŞVURULDU

TBMM Anayasa Komisyonu, Cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilen 4676 sayılı Yasayı görüşmek üzere on ay sonra; 9.4.2002 tarihinde basından sorumlu Devlet Bakanı Yılmaz Karakoyunlu başkanlığında toplandı. Cumhurbaşkanının geri gönderme tezkeresini görüştü. Anayasa Komisyonu Esas 1/878 ve 18 numaralı ve 11.04.2002 günlü Raporuyla Yasada herhangi bir değişiklik yapılmadan yani virgülüne dahi dokunulmadan Meclis Genel Kurulundan geçerek aynen ve yeniden yasalaşması için Meclis Başkanlığına gönderilmesine karar verdi.

Böylelikle Sayın Sezer’in geri gönderme gerekçelerine rağmen, Yasa TBMM’den hiç bir değişiklik yapılmadan yeniden geçerse Cumhurbaşkanının Meclise aynı yasayı değiştirilmeden kabul edildiği için ikinci kez geri göndermesi önlenecek ve Yasa Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girebilecekti. Aynen düşünüldüğü gibi oldu.

Cumhurbaşkanı tarafından TBMM geri gönderilen kanun yeniden yapılan görüşmeler sonucunda TBMM’de 15.05.2002 günlü oturumda aynen kabul edildi. 21 Mayıs 2002 Salı günlü ve 24761 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak 15.05.2002 kabul tarihli 4756 sayılı Yasa yürürlüğe girmiş oldu.

Böylece Yasanın sadece numarası değişti. 4676 sayılı Yasa Cumhurbaşkanı tarafından geri çevrilince, virgülüne dahi dokunmadan Meclisten geçirmiş olmakla Yasanın sadace numarası değişti ve 4756 sayılı Yasa olarak yürürlüğe girdi.

Cumhurbaşkanı Yasayı Resmi gazetede yayınlanmak üzere Başbakanlığa gönderdiği aynı tarihte yani 21 Mayıs 2002 günü Anayasa Mahkemesine başvurarak “yürürlüğü durdurma” ve yasanın bazı maddelerinin iptalini istemiştir. 111 Milletvekili de Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunmuştur.

14 Haziran 2002 gün ve 25785 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 2002/97 Esas, 2002/9 (Yürürlüğü Durdurma) Karar ve 12.06.2002 günlü kararı ile; 4756 sayılı Yasanın beş maddesi ve bazı fıkra ile bentlerinin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiş, dört maddesi hakkındaki Cumhurbaşkanı istemini ise reddetmiştir.

Ancak Hükümetin ısrarla Meclisten geçirdiği bu tasarı taraf olduğumuz Uluslararası sözleşmeler ve iç hukuk mevzuatımız dikkate almadan hazırlanmıştır. Başka bir deyişle hazırlanan ve yasalaşan bu tasarı aslında ifade özgürlüğünü halkın gerçekleri öğrenme hakkı olarak kabul etmeyen bir anlayışın sonucudur.

III.        BASIN YASASINI DEĞİŞTİREN 4756 SAYILI YASA

07.06.2001 günlü 4676 sayılı Yasa ile değiştirilen Basın Yasası değişiklikleri TBMM tarafından 4756 sayılı Yasa ile de aynen kabul edilmiş olan değişikliklerdir.

4756 sayılı Yasa ile 5680 Sayılı Basın Yasasının; 16 ncı maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi, 17 nci maddenin tamamı, 19 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrası, 20 nci madde, 29 uncu maddenin tamamı, 30 uncu maddenin üçüncü fıkrası, 41 inci madde değiştirilmiştir. Basın Yasasının 22 nci, 23 üncü, 24 üncü 25 inci, 26 ncı, 28 inci, 30 uncu, 31 inci, 32 nci, 33 üncü ve 34 üncü maddesindeki para cezaları artırılmıştır. Ayrıca Ek olarak iki madde getirilmiştir. Değişen bu maddeler aşağıdaki başlıklar altında incelenebilir

3.1. YAYINDAN SORUMLULUK GENİŞLETMESİ İLE CEVAP VE DÜZELTME HAKKI

Cevap ve düzeltme hakkıyla ilgili olarak 4676 sayılı Yasa ile 16. maddede değişiklik yapılmıştır. Bu değişikliğe göre “cevap ve düzeltme” hakkıyla ilgili olarak “sorumluluk” sistemi değiştirilmiştir. Yapılan değişiklik şöyledir :

MADDE 19. – 15.7.1950 tarihli ve 5680 sayılı Basın Kanununun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“1. Mevkutelerle işlenen suçlarda sorumluluk, suçu meydana getiren yazıyı veya haberi yazan veya resmi veya karikatürü yapan kimse ile beraber bu mevkutenin ilgili sorumlu müdürüne; 19 uncu maddeye aykırı hareket edilmesi halinde ise sözü edilen kişilerle birlikte mevkutenin sahibi olan gerçek kişiye ve mevkute sahibi olan anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı ile diğer şirket ve tüzel kişilere ait mevkutelerde tüzel kişiliğin en üst yöneticisine aittir. Ancak, sorumlu müdürler için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar, sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevrilerek hükmolunur ve bu cezalar ertelenemezler.”

Basın Yasasının 16.maddesinde “sorumlu müdür”ün hukuki ve cezai sorumluluğu gösterilmiştir. Bu maddeye göre süreli yayında (mevkute/ günlük gazete, dergi, bülten gibi)sorumlu müdür yazıyı, haberi yazan ve karikatürü çizenle birlikte sorumludur. Ancak sorumlu müdürler için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevrilir.

Mevkute tanımına girmeyen; yani süreli olmayan yayınlar (kitap, roman gibi örneğin) bakımından ise Basın Yasasının 16.maddesinde düzenleme vardır. Buna göre mevkute tanımına girmeyen basılmış eserlerle işlenen suçlarda ceza sorumluluğu suçu oluşturan eserin yazarı, çevireni veya çizeni ile birlikte yayınlatana aittir.

Ancak yayınlatanlar için, tıpkı günlük gazetelerdeki sorumlu müdürlerde olduğu gibi, hürriyeti bağlayıcı cezalar sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevrilerek hükmolunur. Basın Yasası ile diğer yasaların basılı eserin sahip veya yayınlatanını cezai veya hukuki bakımdan sorumlu kıldığı hallerde, sahip ve yayınlatan tüzel kişi ise, temsilen bir gerçek kişi gösterilmiş olsa bile sorumluluk tüzel kişiye aittir.

16. madde Basın Yasasının “sorumluluk” açısından en tartışmalı maddesidir. Basın yoluyla işlenen suçlarda özel bir sorumluluk düzenlemiştir.

4756 sayılı yasa ise “cevap ve düzeltme” için ayrı bir cezai sorumluluk düzenlemesi getirmiştir. Bu düzenlemeyi de sorumlu müdürün sorumluluğunun düzenlendiği 16.maddenin (1) bendine yerleştirmiştir. Buna göre, cevap ve düzeltme hakkının kullanılmasında sorumlu olanlar : “19 uncu maddeye aykırı hareket edilmesi halinde ise sözü edilen kişilerle birlikte mevkutenin sahibi olan gerçek kişiye ve mevkute sahibi olan anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı ile diğer şirket ve tüzel kişilere ait mevkutelerde tüzel kişiliğin en üst yöneticisine aittir” Yani herhangi bir cevap ve düzeltme ile ilgili olarak cezai sorumluluk şöyle belirlenmiştir :

Sorumlu müdür,
Mevkute/süreli yayın sahibi gerçek kişi,
Veya mevkute/süreli yayın sahibi anonim şirket ise yönetim kurulu başkanı,
veya diğer şirket/tüzel kişilerde (örneğin vakıflar) en üst yönetici,

sorumludur. 16.maddeye göre sorumlu sayısı cezai sorumluluk yönünden arttırılmıştır. Cevap ve düzeltme hakkı ile ilgili düzenleme ise Basın Yasasının 19. maddesinde gösterilmiştir. Böyle bir değişiklik karşısında ise TBMM 4676 sayılı Yasanın 19. maddesinde de değişiklik yapmıştır. Buna göre:

MADDE 21. – 5680 sayılı Kanunun 19 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“1- Bir kişinin şeref ve haysiyetinin rencide edilmesi veya kendisiyle ilgili yalan haber verilmesi veya kendine hakaret edilmesi veya sövülmesi ya da gerçeğe aykırı hareket, düşünce ve söz izafesi suretiyle, açık veya kapalı şekilde bir mevkutede yayın yapılması halinde; ilgili veya temsilcisi yayının yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde imzasını taşıyan cevap veya düzeltme yazısını mevkutenin sorumlu müdürüne verebilir veya gönderebilir.

Sorumlu müdür, cevap veya düzeltme yazısını aldığı tarihten itibaren üç gün içinde mevkutenin sahibi olan gerçek kişiye veya anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanına, diğer şirket ve tüzel kişilerde en üst yöneticiye bildirir ve inceler; yayınlanmasına karar verdiği takdirde inceleme süresinin bitiminden sonra çıkacak ilk nüshada, metne hiçbir mülahaza ve işaret katmaksızın ve bu cevap veya düzeltme dolayısıyla herhangi bir mütalâa beyan etmeksizin aynen ve tamamen yayınlamaya mecburdur.”

Bu madde karşısında eski düzenlemeye göre sorumlu müdür cevap ve düzeltmeyi aldıktan sonra kendisi inceler ve yayınlanmasına karar verip vermemek konusunda takdir hakkını kullanırdı. Yani gerekirse inceleme sonucunda gerekirse tekzip metnini yayınlar; gerekirse yayınlamazdı.

Ancak yapılan değişiklikle; tekzip metninin alan sorumlu müdürün izleyeceği süreç değişiklikle şöyle gösterilmiştir:

Sorumlu müdür cevap ve düzeltme metninin aldıktan sonra süreli yayının gerçek sahibi gerçek kişi ise ona bildirecektir.

Sorumlu müdür cevap ve düzeltme metninin aldıktan sonra eğer gazetenin/süreli yayının sahibi anonim şirket ise o zaman anonim şirket yönetim kurulu başkanına bildirecektir.

Sorumlu müdür cevap ve düzeltmeyi aldıktan sonra mevkute/süreli yayın sahibi diğer şirket veya tüzel kişiliklerde en üst yöneticiye bildirecektir.

Görüldüğü gibi sorumlu müdürün sorumluluğuna; mevkute/süreli yayın sahibi olan      “ gerçek kişiye”/ “yönetim kurulu başkanına” / “en üst yöneticiye” “bildirir” denilmektedir. Neden bildirir ? Bu sorunun yanıtı yoktur.

Acaba sorumlu müdür bildirdiği zaman, amaç sadece mevkute sahiplerinin bilgi sahibi olması için midir? Bu maddeye göre “bildirmezse” ne olur? Sorumlu müdür bildirmediği zaman, cevap ve düzeltmeden sorumlu gösterilen yönetim kurulu başkanı veya süreli yayın sahibi sorumlu olmaktan kurtulur mu? Sorumlu müdürün bildirimi nasıl kanıtlanacaktır? Sorumlu müdür, sorumlu gösterilen diğer kişilerle birlikte mi inceleme yapıp tekzip metninin yayınlanıp yayınlanmamasına karar verecektir?

Sorumlu müdürün ( veya diğer sorumlu kişilerin) cevap ve düzeltmeyi yayınlamaması halindeki süreç ise yine Basın Yasasının 19. maddesinde gösterilmiş durumdadır. İlgili isterse, yargı yoluna başvurabilir. Tekzip hakkının kullanılmasıyla ilgili sonraki süreçlerin ne olduğunu gösteren Basın Yasasının 19. maddesinin (ıı)-(ııı)-(ıv)-(v)-(vı)-(vıı)-(vııı)-(ıx) numaralı bentlerinde hiçbir değişiklik yapılmamıştır. Yine 19.maddeye göre de; eğer yargı tarafından tekzip metninin yayınlanmasına karar verilir ve 19.maddedeki koşullara uyulmayarak yayınlanmazsa, veya 19.maddedeki koşullara uygun olarak tekzip metni yayınlanmazsa sorumlular hakkında 29. maddeye göre ceza davası açılır. 19.maddeye aykırı davranılması halinde cezai yaptırımı 29. maddede gösterilmiştir.

4756 sayılı Yasanın 23.maddesi ile Basın Yasasının değiştirilen 29.maddesi şudur:
MADDE 23. – 5680 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Madde 29. – İlgilinin veya yetkili temsilcisinin talebi üzerine yayınlanan cevap veya düzeltmede, 19 uncu maddedeki şekil ve şartlara uyulmaması halinde failler hakkında üç milyar liradan beş milyar liraya kadar ağır para cezasına hükmedilir.

Cevap veya düzeltmenin yayınlanmasına dair 19 uncu maddenin (III) numaralı fıkrasına göre verilen hâkim kararına rağmen, neşirden imtina olunması halinde faillere on milyar liradan yirmi milyar liraya kadar ağır para cezası; yayınlanan cevap veya düzeltmenin 19 uncu maddedeki şekil ve şartlara uygun olmaması halinde ise faillere beş milyar liradan on milyar liraya kadar ağır para cezası verilir.

Cevap veya düzeltmenin 19 uncu maddedeki şekil ve şartlara uygun olarak yeniden yayınlanmasına dair sözü edilen maddenin (VI) numaralı fıkrasına göre verilmiş hâkim kararına rağmen, neşirden imtina olunması veya tekrar yayınlanan cevap veya düzeltmede yeniden 19 uncu maddedeki şekil ve şartlara uyulmaması halinde, failler hakkında elli milyar liradan yüz elli milyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur.

19 uncu maddenin (IV) numaralı fıkrasına ve (VI) numaralı fıkrasının dördüncü paragrafına göre cevap veya düzeltmeyi yayınlama mecburiyetinin doğduğu tarihten itibaren yayının geciktiği her sayı için faile ayrıca; günlük mevkutelerde beş yüz milyon lira, diğer mevkutelerde üç milyar lira ağır para cezası da verilir.

Bu maddeye göre verilen para cezaları ertelenemez.

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin aynı yıl içinde tekerrürü halinde, öngörülen para cezaları iki misli olarak uygulanır.”

29.maddedeki yeni düzenlemeye göre; birinci fıkrada “failler” denildiğine göre, 19. maddedeki (1) bölümde yer alan sorumlular arasında “gerçek kişi”/”yönetim kurulu başkanı”/”şirkette – tüzel kişiliklerde en üst yönetici” de artık 29.maddeye göre açılacak davanın suç failleri olarak kabul edilmektedir. 29.maddeye göre herhangi bir aykırılık söz konusu olursa suçun faillerinin sayısı böylece arttırılmış olmaktadır.

Basın Yasasının 29.maddesine getirilen cezalarla en az ceza üç milyar lira olarak kabul edilirken en yüksek ceza yüz elli milyar lira olmuştur. Ayrıca tekzip metninin yayınlanmadığı her nüsha için beş yüz milyon gibi bir ceza konulması para cezalarını ödenemez boyutlara ulaştıracaktır. Aynı yıl içinde tekzip metninin yayınlanmaması ile ilgili olan 29.maddenin değişik haline göre para cezaları iki misli uygulanacaktır.

Cevap ve düzeltme hakkının uygulanmamasından kaynaklanan haklı tepkiler nedeniyle konulan para cezaları, diğer cezalarda olduğu gibi gereğinden fazla yüksek tutulmuş ve ölçülülük ilkesi zedelenmiştir. Cevap ve düzeltme hakkının kullanılması için sorumlu müdüre yapılan başvurunun ayrıca yönetim kurulu başkanına da bildirilmesi ve ayrıca yönetim kurulu başkanına tekzip hakkı için cezai sorumluluk yüklenmesi “editoryal bağımsızlığın” zedelenmesi anlamını taşımaktadır. Böylece ceza hukukundaki genel tekerrür hali terkedilerek, cevap ve düzeltme hakkıyla ilgili çok farklı ve ağırlaştırıcı bir ceza yaptırımı getirilmiş ve para cezalarının yüksekliğiyle işlerlik kazandırılmak istenen cevap ve düzeltme hakkının uygulanması sorunundaki amaç aşılmıştır.

3.2.     MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVALARI İLE HUKUKİ SORUMLULUK YALAN HABER – HAKARET – SÖVME – HER TÜRLÜ FİİL KAVRAMI

Basın Yasasında yapılan en önemli değişikliklerden birisi de “hukuki sorumluluk” halini düzenleyen 17. madde olmuştur.

MADDE 20. – 5680 sayılı Kanunun 17 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
“Madde 17. – Basın yolu ile işlenen yalan haber, hakaret, sövme ve her türlü fiilden doğacak maddi ve manevi zararlardan, 16 ncı maddeye göre sorumlu olanlarla birlikte Borçlar Kanununun genel hükümlerine göre mevkutelerde sahibi ve mevkute olmayanlarda naşiri; mevkute sahibi ile mevkute olmayanların naşirinin şirket olması halinde şirket ile birlikte anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı, diğer şirket ve tüzel kişilerde en üst yönetici, müştereken ve müteselsilen sorumludur. Tazminat talebinin haklı görülmesi halinde tazminat miktarı, on milyar liradan az olmamak üzere fiilen ağırlık derecesine göre belirlenir. On milyar liralık alt sınır her yıl Maliye Bakanlığınca ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılır. Bu maddeye göre açılacak manevi tazminat davalarında hakim tensip kararı ile birlikte bilirkişiyi de tayin eder ve davayı en geç altı ay içinde karara bağlar.

Zarar doğurucu fiilin işlenmesinden sonra mevkutenin devredilmesi, başka bir mevkute ile birleşmesi veya sahibi olan gerçek kişi ya da şirketin herhangi bir surette değişmesi halinde mevkuteyi devralan, birleşen ve her ne suretle olursa olsun mevkutenin sahibi gerçek kişiler ile anonim şirketlerde yönetim kurulu başkanı diğer şirket ve tüzel kişilerde en üst yönetici de, bu fiil nedeniyle hükmedilen tazminattan birinci fıkrada sayılanlarla birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur.

Basılmış eser sahiplerinin dernek, vakıf ve benzeri tüzel kişiler olması halinde tüzel kişilikle birlikte yönetim organlarında yer alanlar hakkında da yukarıdaki hükümler uygulanır.
Bu maddeye göre açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde, bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizine de hükmedilir.”

Değişiklikten önce Basın Yasasının 17. maddesine göre “Basın yolu ile işlenecek fiillerden doğacak maddi ve manevi zararları, 16 ncı maddeye göre sorumlu olanlarla birlikte Borçlar Kanununun genel hükümlerine göre mevkutelerde sahibi ve mevkute olmayanlarda nâşiri, müteselsilen tazminle ödevlidirler.” şeklinde düzenlenmişti.

“Basın yolu ile işlenen yalan haber, hakaret, sövme ve her türlü fiilden doğacak maddi ve manevi zararlardan” cümlesi 17. maddeye eklenmiştir. 17.maddeninin iske düzenlemesi “ Basın yoluyla işlenecek fiillerden” şeklindeki genel ifadesi ile kapsamı daha geniştir. Yasa koyucu her nedense; yalan haber, hakaret ve sövme her türlü fiilden doğacak maddi ve manevi zararları diyerek, fiillere yeniden açıklık getirme gibi anlamsız değişiklik yapmıştır.

Yalan haber kavramı tartışmalı olan bir kavramdır. Yerine bazı yasalarda “asılsız haber” kavramı kullanılmaktadır. Örneğin “yalan haber” kavramı TCK’nun 401/VII maddesinde geçer. Bir kimse her ne şekilde olursa olsun yalan haber yaymak, duyurmak veya başka hileler kullanmak suretiyle gıda maddeleri ve kamuya gerekli olan şeylerden erzak, madde, mal veya eşyanın azalmasına, darlığına ve fiatın artmasına neden olursa cezalandırılır.

Bir başka örnek ise 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda 47.maddenin 3.numaralı bendinde göre “sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyecek” yalan, yanlış, yanıltıcı ve mesnetsiz bilgi veren,haber yayan, yorum yapan ya da açıklamakla yükümlü olduğu bilgileri açıklamayan gerçek kişilerle tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler cezalandırılmaktadır. Bu yasa ile getirilen sınırlama özel bir sınırlama olmasına rağmen, yasalarda “haber yaymak”, yalan haber, yanlış haber, mesnetsiz bilgi vermek gibi fiilleri sayarak cezalandırma ve basını kısıtlama yolu seçilmiştir.

Aynı yöntemle “yalan haber” diye bir suç Basın Yasasında olmamasına rağmen, Ek 9 ile sadece internet yayınları için “eklenmiştir”. Neden eklenmiştir? Amaç nedir? “Yalan haber” suç mudur? Tanımı var mıdır veya suç ise cezası nedir? Halk arasında “yalan” fiilinin arkasına eklenen “haber” kelimesi ile kastedilen acaba “gerçeğe aykırı yayın” mıdır ?

O zaman da böyle bir kavram kullanarak yeni bir suç yaratılmasına gerek yoktur. “Basın yoluyla işlenen suç” kavramı zaten kendi içinde bu suçtan kaynaklanan maddi veya manevi zarar doğmuşsa cezai ve hukuki yönden sorumlular için dava açılabilmektedir. Çünkü cezai sorumluluğu olmasa da herhangi bir yayın veya haberde “gerçeklik” unsuru yoksa, görünen gerçeğe veya somut gerçeğe aykırı ise o haber hukuka aykırı kabul edilir. Bu yayın nedeniyle kişilik haklarının zedelendiğini ileri süren kişi her zaman için manevi tazminat davası açarak uğranılan manevi zararın giderilmesini isteyebilir.

Bu tür gerçeğe aykırı yayınlardan doğan manevi tazminat davaları zaten hukuk mahkemelerinde açılmaktadır ve açılabilmektedir. Yazıyı yazan veya haberi yazan kişinin örneğin internet yayınlarında bile kim olduğu saptanabiliyorsa ve iştirak hükümlerine göre diğer kişiler de belirleniyorsa, açılan manevi tazminat davalarında husumet yöneltilen kişiler olarak “davalı” tarafı oluşturmaktadırlar. Bu durumun ne “yalan haberle” ilgili cezai bir yönü vardır, ne de açılan manevi tazminat davalarında Basın Kanunu hükümleri uygulanmaktadır. Düzenlenen iddianameler de Basın Yasasına atıf yapılarak ceza davaları açılmakta, manevi tazminat davalarında da yine Basın Yasası hükümleriyle genel hukuk kuralları çerçevesinde sorumlu olanlar saptanabilmektedir.

Hakaret ve sövme cürümleri ise Türk Ceza Yasamızın “Şahıslara Karşı Cürümler” bölümündedir. Kişilerin maddi varlıkları gibi, manevi varlıklarını da koruyucu hükümlerdendir. Kişinin manevi varlığı ise o insanın şerefi, vakarı veya haysiyeti gibi kavramlardır. Herhangi bir söz veya davranışın veya haber veya yazının karşı tarafı tahkir ettiğinden söz edebilmek için bu eylemin muhatap aldığı kişinin toplumdaki saygınlığını tehlikeye düşürecek nitelikte bulunması gerekir. Mahkemeler olayın oluş biçimine göre hüküm kurarlar.

Hakaret TCK’nun 480.maddesinde, sövme ise 482.maddede düzenlenmiştir. Yayın yoluyla hakaret suçunun işlenmesi halinde ise verilecek cezanın arttırımı söz konusudur. Örneğin hakaret suçu “ umuma neşir veya teşhir olunmuş yazı veya resim veya sair neşir vasıtası ile irtikap olunmuş ise” arttırım uygulanacaktır.

Hakaret ve sövme cürümlerinin yayın yoluyla işlenmesi halinde açılan davalar bakımından düzenlenen iddianamelerde; 5680 sayılı Basın Yasasının 16. maddesi delaletiyle süreli yayının sorumlu müdürü ve eser sahibi hakkında dava açılmaktadır. Bir başka deyişle Basın Yasası hükümleriyle açıkça cezai sorumluluk gösterildiği için hukuki düzenlemede sorun yoktur.

Yani, hakaret ve sövme suçlarında, eğer suç basın yoluyla işlenmişse “cezai sorumluluk” yönünden kimin/kimlerin sorumlu olduğu Basın Yasasının 16. maddesinde gösterilmiştir.

Yine Basın Yasanının 17.maddesine yalan haber, hakaret, sövme ve her türlü fiilden doğacak maddi ve manevi zararlardan” cümlesinde yer alan “ ve her türlü fiilden doğacak maddi ve manevi zarar” kavramı nasıl açıklanacaktır? Mevkute/süreli yayın sahipleri, yönetim kurulu başkanı ve sorumlu müdür her türlü fiilden sorumlu tutulurken; acaba basın suçu dışındaki haksız fiillerden de sorumlu sayılacaklar? Ne amaçlanıyor veya madde düzenlemesi amacı aşan bir düzenleme haline mi getirilmiştir? Anlamak ve değerlendirmek çok güç.

Yeniden düzenlenen 17.maddeye göre de sorumlu tutulan kişiler arttırılmış ; 16.maddede sorumlu olan kişilere; yine sahibini, naşiri, eğer sahibi şirket veya tüzel kişi ise yönetim kurulu başkanı veya en üst yöneticiyi eklemekte, bu kişileri diğerleriyle birlikte müteselsilen ve müştereken sorumlu tutmuştur.

Basın Yasasının 16.maddesine göre de bu tür manevi tazminat davalarında sorumluluk “sorumlu müdür” ile birlikte haberi/yazıyı yazan eser sahibine aitdir. 17 madde önceki düzenlemeye göre; bu sorumlu kişilere süreli yayınlarda yayın sahibini, süreli olmayan yayınlarda ise eserin naşirini eklemekte, bu kişileri diğerleriyle birlikte sorumlu tutmaktaydı.

Yeniden düzenlenen 17.maddeye göre de sorumlu tutulan kişiler arttırılmış ; 16.maddede sorumlu olan kişilere; yine sahibini, naşiri, eğer sahibi şirket veya tüzel kişi ise yönetim kurulu başkanı veya en üst yöneticiyi eklemekte, bu kişileri diğerleriyle birlikte müteselsilen ve müştereken sorumlu tutmuştur.

O halde önceki düzenlemeye veya 17.maddede yeni yapılan yapılan düzenlemeye göre bu sorumluların belirlenmesinde haberin/yazının yayınlandığı tarihteki gazetenin künyesi esas alınacaktır. Uygulamada özellikle üzerinde durulan konu budur.

Örneğin Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 09.12.1995 gün ve E.857, K.717 sayılı kararında bu durum şöyle açıklanmıştır :

“ 5680 sayılı Basın Yasasının 16. maddesinde mevkutelerle işlenen suçlarda kimlerin ceza yönünden sorumlu tutulacakları, 17. maddesinde de hukuki sorumluluğun kimlere ait olacağı açıkça gösterilmiştir. Sözü edilen maddeler hükümleri birlikte incelendiğinde basın yoluyla işlenen haksız eylemlerden doğan maddi ve manevi zararlardan dolayı mevkutelerde yazıyı yazan ile birlikte bu mevkutelerin ilgili sorumlu müdürünün ve sahibinin müteselsilen sorumlu oldukları anlaşılmaktadır. Sorumlu gerçek veya tüzel kişilerin tespitinde ise gazete künyesi esas alınır. Künyedeki bilgilerin aksini ispat etmek bu iddiada bulunan tarafa aittir…”11]

Değiştirilen 17.madde yönünden yazılı basın için Basın Kanunu uygulandığından gazete ”künye”sine bakılarak hukuki sorumluluğun yine 16.madde hükmüne göre kimler olacağını saptamak olanaklıdır. Bu durumda acaba gazete “künyeleri” bu değişiklik çerçevesinde “yönetim kurulu başkanı” da ayrıca gösterilecek midir?

Medeni Yasa ile Borçlar Yasası hükümleri tarafından düzenlenen haksız fiil karşısında kişilik haklarının ihlali ile ilgili düzenleme Basın Yasasındaki 17.madde ile yeniden düzenlenmiştir. Manevi tazminat miktarı 10 milyar liradan aşağı olmamak üzere maddeleştirilmiş ve sorumlu olan kişiler arasına yönetim kurulu başkanı veya en üst yönetici de eklenmiştir.

Manevi tazminat miktarının en az on milyar lira olarak yasa ile belirlenmesi yargıçların takdir haklarını kısıtlamakta ve yargıya müdahale oluşturmaktadır. Kaldı ki manevi tazminat bedeli ne bir cezadır ne de haksız zenginleşmeye neden olabilir.

Borçlar Kanununun 47. maddesi hükmüne göre, hakimin özel halleri göz önünde tutarak manevi zarar adı ile hak sahibine verilmesine karar vereceği bir para tutarı adalete uygun olmalıdır. Hükmedilecek bu para zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi mamalek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktarı mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

22.6.1966 günlü ve 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde takdir olunacak manevi tazminatın tutarını etkileyecek özel hal ve şartlarda açıkça gösterilmiştir. Bunlar her olaya göre değişebileceğinden hakim bu konuda takdir hakkını kullanırken ona etkili olan nedenleri de karar yerinde objektif ölçülere göre isabetli bir biçimde gösterecektir.

Ancak yasa ile getirilen manevi tazminat miktarının on milyar lira olarak belirlenmesi, Borçlar Yasası hükümlerine göre uygulamada istikrar bulmuş manevi tazminat bedelindeki takdir hakkını özel yasa olan Basın Yasası ile değiştirmektedir.

Tazminat miktarının her yıl aratacak olması ve uygulanacak faiz bakımından yasal faiz kriteri terkedilerek bankalarca uygulanan en yüksek işletme kredisinin kabulüyle manevi tazminat bedelleri gazetecileri cezalandırma aracı olarak basın için tehdit unsuru oluşturmaktadır. Böyle bir durum hukuka aykırıdır.

3.3.     EK MADDE 9 VE İNTERNET YAYINLARI

Tartışılması gereken suçun unsurları yönünden karşımıza çıkan bir diğer soru ise; internet ortamında yapılan yayında görülen hakaret suçundan dolayı kim hakkında ve hangi yasaya atıfla dava açılacağı sorusudur. Çünkü Ek 9 madde olarak Basın Yasasına İnternet yayınları bakımından yapılan ekleme bu soruyu beraberinde getirmektedir.

4756 sayılı yasayla Basın Yasasına eklenen Ek Madde 9 da yer alan “Bu Kanun hükümleri”yerine “Bu Kanunun” denilmiş ve “yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddî ve manevî zararlarla ilgili hükümleri” cümlesi eklenerek, önceki metin aynen korunarak madde yazılmıştır. Maddenin içeriği ve gerekçesine göre “Bu Kanunun” denilen Kanun Basın Kanunudur.

Basın Yasasında “yalan haber” “hakaret” ve hakaret benzeri fiillerle ilgili hiçbir düzenleme yoktur. Hakaret suçu Türk Ceza Yasasında düzenlenmiştir.

Basın Yasasında yalan haber, hakaret ve benzeri fiillerden doğacak maddî ve manevî zararlarla ilgili hüküm yoktur.

Kabul edilen maddede “Benzeri fiillerden doğacak maddi ve manevi zarar” denildiğine göre; hakaret fiiline benzeyen benzeri fiil nedir ? Hakaret, hakarettir. Yani Türk Ceza Yasasının 480.maddesine göre “ herhangi bir kişi hakkında bir madde-i mahsusa tayin ve isnadı suretiyle halkın hakaret ve husumetine maruz kılacak yahut namus ve haysiyetine dokunacak bir fiil” isnadı hakarettir. Hakaret benzeri bir fiil nasıl olur, bunu anlamak güçtür. Bu fiilin başka bir tanımı yoktur.

Ek madde 9’da sövmeden bahsedilmemiştir. Eğer sövmeden bahsetmek gerekirse; yine TCK’nun 482.maddesine göre maddi mahsusa isnad etmeden, “her ne suretle olursa olsun bir kimsenin namus veya şöhret veya vakar ve haysiyetine” saldırırsanız sövme suçu oluşur. Bunun da benzeri olabilecek bir fiil Türk Ceza Yasasında tanımlanmamıştır. Sövme suçu hakarete benzer, ama hakaret suçuna benzer bir fiil kavramının açıklamasını yapabilmek zordur.

O zaman da karşımıza, madde metninde yazılı olmadığı halde Basın Yasası hükümlerinin “aynen” uygulanacağı gibi bir görüş ileri sürülürse; yukarıdaki açıklamalarımızı anımsatarak Basın Yasası hükümlerinin İnternet yayınları için uygulanamayacağını tekrarlamamız gerekmektedir.
Kaldı ki verilen değişiklik önergesinden de anlaşılacağı üzere; madde metni değiştirilmiş ve Basın Yasası hükümlerinin aynen uygulanması görüşü geri çekilmiştir.

Ek Madde 9’la; internet ortamında yayınlanan hür türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri ile yalan haber yapılması, hakaret ve benzeri fiillerin işlenmesi durumunda 5680 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir.

Basın Yasası hükümlerine tabi olan gazete, dergi veya kitap şeklinde gerçekleştirilen ve yayınlanan basılı eserlerin hiçbir değişiklik veya ekleme yapılmadan aynen internet ortamına yayınlanması durumunda dahi Ek Madde 9 ile yapılan düzenlemeye gereksinim yoktur. Hem hukuk hem de ceza davası açılabilir. Yani bu durumda, ancak ve ancak örneğin günlük bir gazetenin hiç değiştirilmeden aynen internet ortamında yayınlanması durumunda 5680 sayılı Yasa uygulanabilir. Çünkü Basın Yasasının 3 üncü maddesinin 2 inci fıkrasına göre basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı “neşir” sayılmaktadır.. Neşirle basın suçu oluşacağına göre, internet ortamındaki yayınlar açıklanan koşulla neşir kavramıyla örtüşmektedir.

Yine Basın Yasasının 17 nci maddesinin değiştirilen yeni halindeki “…yalan haber,hakaret,sövme ve her türlü fiil…”den bahsedilmiş ve Ek Madde 9’da ise benzer bir biçimde “…yalan haber, hakaret ve benzeri fiil…” kullanılmıştır. Sanki birbirinin tekrarı biçiminde yapılan bu düzenleme dikkat çekicidir. Birbiri ile örtüşmeyen bu düzenleme aslında yasa koyucunun manevi tazminat davaları bakımından internet ortamında yapılan yayınlar için bir “sorumluluk” arayışını çağrıştırmaktadır.

Cevap ve düzeltme hakkının kullanılması sırasında yine mahkemeden karar alınması halinde herhangi bir tekzip metninin internet ortamında yayınlanması bakımından veya yayınlanmaması halinde bir cezai sorumlulukta kimin sorumlu olacağı tartışmalıdır.

Basın Yasasının 2 nci maddesinde yer alan düzenlemeye göre Basın Yasası ”yazılar ve resimler” hakkında uygulanabilir. Ek Madde 9’da ise “her türlü yazı, resim, işaret, sesli veya sessiz görüntü ve benzerleri…”nden de söz edilmektedir. Oysa bunlar hakkında Basın yasası uygulanamaz. Bu durumda Ek Madde 9 ile 17 inci maddeye yapılan – ki tartışmalıdır- göndermenin hukuki bir temeli yoktur. Çünkü internet ortamında yapılan yayınlar bakımından Basın yasasının 16 ıncı ve 17 inci maddelerine göre getirdiği düzenlemenin uygulanması söz konusu olamaz. Çünkü internet ortamında işaret, ses veya sessiz görüntü veya benzerleri kullanılarak yapılan yayın sonunda ortaya çıkabilecek haksız fiillerin sahipleri hakkında Basın Kanununda olduğu gibi “sorumluları” belirlemek ve yasal soruşturma başlatabilmek olanaksızdır. İnternet tekniği böyle bir sorumluluk belirlemesine olanak tanımamaktadır.

İnternetle ilgili olarak 4756 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi ile değiştirilen 3984 sayılı Yasanın 31 inci maddesine dikkat çekmek gerekir. Çünkü 31 inci maddenin başlığı öncelikle “Program Hizmetinin İçeriği ve Yeni Yayın Tekniklerinin Kullanımı” olarak değiştirilmiştir. Maddeye ikinci fıkra eklenmiştir. Bu eklemeye göre; ”Her türlü teknoloji ile ve her türlü iletişim ortamında yapılacak yayın ve hizmetlerin usul ve esasları, Haberleşme Yüksek Kurulu’nun belirleyeceği strateji çerçevesinde Üst Kurul’ca tespit edilip,Haberleşme Yüksek Kurulu’nun onayına sunulur. Bu yayın ve hizmetlerin mevzuata uygunluğu Üst Kurul’ca denetlenir.” hükmü yenidir. Madde metninde yer alan “her türlü teknoloji” ve “her türlü iletişim ortamı” şeklindeki tanımlamaların içine “internet” yayınları da girer/girebilir. Bu durumda RTÜK tarafından “internet ortamında yapılan yayınların”da denetleneceği kuşkusu ağır basmaktadır. Gerçi 3984 sayılı Yasa amaç olarak sadece radyo ve TV denetimini ve bunların yayınını düzenlemekle sınırlıdır ama kamuoyundaki tartışmaların haklılık payı da vardır. Gerçi RTÜK tarafından bu maddenin yorumunda aksi görüş ileri sürülmekte ve RTÜK tarafından böyle bir internet denetiminin söz konusu olmadığı açıklanmış bulunmaktadır.

İnternet için yasa yaparken Türkiye Radyo ve Televizyon Yasası ile Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Yasadan ve Basın Yasasından yararlanmak gerekir. İnternet Servis Sağlayıcılarının hukuksal sorumlulukları ile içerik sağlayıcıların hukuki ve cezai sorumluluğu yapılacak bir yasada gösterilmelidir. Ama böyle bir yasal düzenleme ne Basın Yasasında ne de 3984 sayılı Yasada değişiklik yapılarak gerçekleştirilebilir. Ancak İnternet ortamındaki yayınlar bakımından Basın Yasasında olduğu gibi “kimin neden sorumlu olduğu” açıklığa kavuşmalıdır. Ama Basın Yasası ile internet yayınlarının düzenlenmesi karışıklık yaratacaktır. Yasa; ancak ve ancak, interneti ve internet ortamında yayın yapanların katkıda bulunacağı ve birlikte üretecekleri hukuki düzenlemelerle yapılır.

İnternet deniz feneri gibidir…Aydınlatır. Yol gösterir. Yaşam internette sürmektedir. Yaşamı nasıl sürdüreceğiniz konusundaki seçeneklerimiz ülkenin geleceğini de belirleyecektir. Özgürlük ve hakları kural, kısıtlamaları istisna kabul edip zihniyetimizi buna göre değiştirmeliyiz. Tek seçenek budur. Aksi seçenekler hukukun üstünlüğüne ve hukuk devleti ilkelerine inanmadığımızın kanıtıdır.

3.4.           PARA CEZALARININ ÖDENEMEZ BOYUTLARDA ARTIRILMIŞTIR

Basın Yasasının 21-22-23-24-25-26-28-30-31-32-33 ve 34. maddelerindeki ceza hükümleri ile ilgili para cezaları 4756 sayılı yasayla yaklaşık milyon misli oranda arttırılmış ve en az para cezası bir milyar lira olarak kabul edilirken en yüksek para cezası elli milyar liraya kadar çıkarılmıştır.

34 üncü maddede bir, 32 inci maddede beş, 21/1, 23 ve 33 üncü maddelerde on, 25 inci maddede on beş, 21/2, 22,28 ve 30 uncu maddelerde yirmi, 24 üncü maddede otuz, 26 ve 31 inci maddelerde elli milyar lira olarak para cezalarının asgari haddi tespit edilmiştir. Bu para cezalarının azami hadlerinin 22, 24, 26, 28, 30 ve 31 inci maddelerde yüz milyar liraya kadar ulaşmaktadır.

Bu para cezalarının her yıl Maliye Bakanlığınca yeniden belirlenen değerleme oranı ile artırılacaktır. Dolayısıyla mali yapıları güçlü olan birkaç gazete ve dergi dışında “matbuatın” yaşaması olanaksızdır. Ayrıca Basın Yasasının anılan bu maddeleri ile getirilen cezalandırmaların neden olacağı fiillerin bir çoğu, mevkute neşrinde dikkat edilmesi gereken belli bazı şekil şartlarına uygun hareket etmemekle ilgilidir. Örneğin beyanname verilmemesi, süresinde verilmemesi, sahiplik değiştiğinde beyannamenin yenilenmemesi gibi…Dolayısıyla işlenilen fiil ile uygulanması önerilen para cezaları arasında bir orantı da yoktur. Bir çok yayın organı bu yasa karşısında kapanma tehlikesi ile karşıkarşıya kalacaktır.

Gerçi 4756 sayılı Yasa ile 5680 sayılı Yasaya Ek Madde 10 eklenerek “Bu Kanun kapsamında verilen para cezaları ve tazminatlar, bölgesel yayın yapan kuruluşlarda yarısına kadar, yerel yayın yapan kuruluşlarda 1/3’üne kadar indirilebilir.” şeklinde bir hüküm de getirilmiştir. Ancak bu hüküm sonuçları değiştirmeyecektir. Basın Kanunu’nda mevkuteler yönünden; ulusal, bölgesel ve yerel diye üçlü bir ayırım da yoktur. Belki tirajlara göre bir düzenleme yapılması daha isabetli olacaktı.

Prof. Dr. Köksal Bayraktar “Basın Özgürlüğünde Alarm Zilleri” başlıklı Cumhuriyet gazetesinin 29.04.2002 günlü nüshasında yayınlanan yazısında yapılan değişikliklerin hukuka ve ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu şöyle göstermektedir :

“ Yürürlükte bulunan Basın Kanunu’ndaki para cezaları aşırı ölçüde arttırılmakta, mevcut para cezaları 50.000 – 100.000 misli arttırıma tabi tutulmaktadır. Bir örnek vermek gerekirse, kanunun 21/1. maddesindeki ”On bin liradan otuz bin liraya kadar ağır para cezası on milyar liradan yirmi milyar liraya kadar ağır para cezası” haline getirilmiş, cevap ve düzeltme yazısının yayımlanmaması halinde öngörülen para cezaları içerisinde 150 milyarlık ağır para cezasına yer verilmiştir.   Ayrıca kanundaki para cezalarının türleri (nevileri) de değiştirilmiş ve hafif para cezaları bazı maddelerde ağır para cezası durumuna getirilmiştir.

Para cezalarındaki bu olağanüstü artışın ceza hukuku ilkelerine uygun olmadığını açıklamak gerekmektedir. Ceza hukukunda, suç teşkil eden eylem ile öngörülen cezanın ağırlığı arasında bir orantının, dengenin var olması esastır; dolayısıyla bu orantının eylem ile ceza yönünden aşırı ya da tutarsız olması cezadan beklenen yararlara hiçbir zaman ulaşılamamasını, uygulamada zorluklar ortaya çıkmasını, daha da önemlisi toplumsal yaşayışta çeşitli tepkilerin oluşmasını sonuçlamaktadır.

Yeni düzenlemede cezaların ağırlığı yanı sıra erteleme yasağına ilişkin kural da getirilmektedir. Buna göre, Basın Kanunu’nun 16. maddesinde yer alan ”….. sorumlu müdürler için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar, sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevrilerek hükmolunur” biçimindeki tümceye, ”….. bu cezalar ertelenemez” yönünde bir ekleme yapılmıştır.

Basın Kanunu’nun 16. maddesindeki sorumlu müdür ile ilgili düzenleme genel bir düzenleme olduğu için artık sorumlu müdürler için ”erteleme” olanağı bütünü ile ortadan kaldırılmış olmaktadır.

Erteleme, ceza hukukunda suçlunun kişiliği, suçun işleniş biçimi, suçlunun sosyal, kültürel ve iktisadi durumu itibarıyla cezanın infazını ileriye dönük bir zaman için bekleten bir işlemdir ve yargıcın takdir hakkının sınırları çerçevesine de giren bir konudur. Türkiyemizde, ceza ve ceza infaz sisteminde erteleme bütün suçlar için öngörülmüştür; ancak, toplum için büyük ağırlık taşıyan, vahim olarak telakki edilen suç biçimleri erteleme dışında tutulmuştur. Tıpkı Terörle Mücadele Kanunu’nda yer alan suçlar gibi. Kanun koyucunun sorumlu yazı işleri müdürlerinin sorumluluğunu ve konumunu bu düzeyde tutması, bugünkü siyasal iktidarın basın özgürlüğü yönündeki tutumunu sergilemektedir.

Erteleme yasağının değişiklik kanunu ‘nun öbür maddelerinde de belirlendiği saptanabilmektedir. Cevap ve düzeltme yazısının yayımlanmamasına ilişkin para cezasının ertelenemeyeceği 29. madde değişikliğinde getirildiği gibi, sorumluların belirlenebilmesinin güçleştirilmesini düzenleyen 20. madde değişikliğinde de aynı sınırlama öngörülmüştür.

Kanun koyucu, bu son derece ağır ceza siyaseti ile yetinmemekte, cevap ve düzeltme yazısının, kanunun 29. maddesinde öngörülen biçimleri içerisinde yayımlanmamasının aynı yıl içinde yinelenmesi durumunda cezaların bir katı arttırılacağını belirtmektedir. Böylece Türk Ceza Kanunu’nda yer alan tekerrür hükümlerinin de değiştirildiği ve bu özel düzenleme içerisinde cezaların daha da ağırlaştırıldığı görülmektedir. “

Çok tepki alan böyle bir düzenlemeyle Basın Yasası hükümlerine bağlı olan yazılı basın için getirilen para cezaları açıklanamaz bir biçimde çok yüksek tutulmuş ve caydırıcı olmaktan öte ödenemez boyutlara ulaşmıştır. Yaygın basın açısından olsun, bölgesel yayın yapan veya yerel yayın yapan gazeteler bakımından olsun getirilen para cezaları öldürücü boyutlardadır. Özellikle yerel medyanın desteklenmesi ve mali yapılarının güçlendirilmesi gerekirken; Basın Yasasındaki bu para cezaları ile kapanmaları ve iflasları gündeme gelecektir.

Yapılan bu değişikliklere yazılı basında “yayın” bölümünde görev yapan gazetecilerin yayından kaynaklanan cezai-hukuki sorumluluklarına eklenen sorumlu kişilerin gazete sahibi, şirket ise yönetim kurulu başkanı veya en üst yönetici gibi kişiler olduğu dikkate alınacak olursa; idari kadroda bulunan veya gazetenin/süreli yayının sahibi olan veya yönetim kademesinde söz sahibi, karar sahibi olan kişilerin de “yayın”a veya “yayın politikasına” karışmaları gibi bir sonuçla karşı karşıya kalma olasılığı çok yüksektir.

Medyada “tekelleşme” olgularının yaşandığı ve medya sahiplerinin gazetecilere müdahale ederek “oto sansür” uygulamalarına neden oldukları tartışmalarının yaşandığı bir ortamda, 4756 sayılı yasada yapılan değişiklikler ister istemez gazetecilerin editöryal bağımsızlıklarını zedeleyecek düzenlemeler olarak gözükmektedir.

Örneğin herhangi bir tekzip talebinin haklılığı veya haksızlığı, yayınlanıp yayınlanmaması gibi konularda doğrudan doğruya karar vermek yetkisi “sorumlu müdüre” aitdir. Ama sorumlu müdüre gelen tekzibi şirket yöneticilerine/sahibe bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. 29. maddeye göre bu kişiler de sorumlu müdürle birlikte davanın sanığı olacaklardır.

Ayrıca bir manevi tazminat davası açılacak olursa yeni 17.maddeye göre onlarda en az on milyar liralık tazminat bedelinden sorumlu oldukları gibi, getirilen para cezalarının çok yüksek olduğu tartışmasızdır.

O zaman 4756 sayılı Yasa ile getirilen düzenleme karşısında; süreli yayınlarda çıkan herhangi bir haber, eleştiri yazısı gibi haberler için işveren konumunda bulunan medya sahipleri ve yöneticileri haber veya yazı içeriğini sorgulayacak ve giderek süreli yayında oto sansüre ve işten çıkarmalara kadar uzanacak sorunlar yaşanabilecektir.

Açık bir toplumda serbest piyasa, gazetecilik ve demokrasi karşılıklı olarak birbirlerine bağımlı kurumlar olarak adeta bir üçgen oluştururlar. Avrupa’da medyanın yeni deregülasyonunda (yani medya alanında devletin koyduğu kuralların iptal edilmesi ile rekabetçi bir ortama geçmek veya serbestleşme) önemli tartışmalar vardır.

Demokratik bir toplum düzeninde veya demokratik bir toplumun gerektirdiği bilgi veya haberlerin yayılmasını ve farklı görüşleri engelleyen piyasa ile bu piyasa içinde yer alan gazeteciliğin kendi hedefleri arasında belli bir gerginlik vardır.

Şu şekilde ifade edilen görüşler vardır. Özgür basın için serbest piyasa zorunluluktur. Özgür basında özgür ifadenin temelini oluşturur. Özgür basın ifade özgürlüğünün merkezidir.

Amerika Birleşik devletlerinde ABD Anayasanın birinci değişiklik maddesinde “Kongre ….ifade özgürlüğünü ya da basın özgürlüğünü kısıtlama altına alacak hiçbir yasa çıkaramaz” denirken basın özgürlüğü ifade özgürlüğünün merkezi bir unsuru olarak anlaşılmalıdır.

1974 yılında Miami Herald Yayıncılık Şirketi ile Tornillo davasında basın özgürlüğü Yüksek Mahkeme tarafından editörün özgürlüğü anlamında ele alınmıştır. Tornillo’nun şahsiyetini ve eyalet yasa meclisindeki adaylığını taciz eden Miami Heralds gazetesinde cevap hakkını kullanma talebini reddeden mahkeme;

“Gazetede kullanılacak malzemenin seçimi, yazının içeriği ve boyutu ile ilgili sınırları belirleme kararı, kamusal konular ve resmi makamlarla ilgili değerlendirme – doğru ya da yanlış- editoryal denetim ve kararların kapsamına girer.”

hükmünü vermiştir. Bu mahkeme kararında dikkat çekici olan nokta, atıfta bulunulan gücün, özgür ifade gücü olmadığıdır. Sözü edilen güç daha çok, ifade araçlarının kimin kullanacağına karar veren güçtür. Bu güçlerin kullanımı, özgür ifade hakkının kullanılmasını değil; özgür ifade hakkının işletilmesinde araçların kimin kullanacağına karar verecek gücün uygulamalarıdır.

Tornillo davasında ortaya çıkan hüküm, bir sendika liderine böyle bir kullanım izni verilemeyeceğine karar vermiştir. Basın özgürlüğü bu karara göre, aslında özgür ifadenin bir parçası değil, başkalarının konuşmalarını denetleyen güçlere atfedilen özgürlüktür. Editoryal güçler anlamında tanımlanan bu tür özgür basın tezlerine yönelik olarak, bu güçlerin meşruluklarının dayanağını sorgulamak gerekebilir. Ancak 4756 sayılı yasa ile getirilen değişikliğin henüz demokrasisi oturmamış ülkemizdeki uygulamalarının yol açabileceği sonuçları tahmin edilebilir sonuçlar olacaktır.

IV.       3984 SAYILI (RTÜK) YASAYI DEĞİŞTİREN 4756 SAYILI YASA
Türkiye’de kayıtlara göre; 16 Ulusal, 15 Bölgesel ve 230 Yerel televizyon; 36 Ulusal, 108 Bölgesel ve 1.055 Yerel radyo; toplam 1.329 kuruluş yayın yapmakta ya da yayın yapmaya çalışmaktadır.

3984 sayılı yasadaki ekran karartma yasağı toplumda en çok tartışılan ve uygulama bakımından ifade özgürlüğünü sürekli tehdit altında tutan bir yaptırımdı. Savunma hakkı verilmeyen ve yargıda açılan davaların uzun sürmesi nedeniyle adil yargılanma hakkına aykırı bir prosedüre bağlı kalan radyo ve televizyon yayınları hakkındaki “yayın durdurma” cezaları sürekli eleştiriliyordu.

Bakanlar Kurulunca 7.6.2000 tarihinde kararlaştırılan yasa tasarısı ile “Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun” da değişiklik önerilmiştir. Gerçi Tasarıya Anayasa Komisyonunda yeni maddeler eklenmiş ve kapsamı genişletilmiştir ama 2000 yılı Haziran ayındaki Hükümetin Tasarı ile yapmak istediği değişikliklerin genel gerekçesindeki değerlendirmeler şöyledir:

1- 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanunun         uygulanmasında bir çok konuda sorunlarla karşılaşılmıştır.
2- RTÜK yasaya göre dokuz üyeden oluşmakta, bunun beş üyesi iktidar partisi veya  partileri, dört üyesi ise muhalefet partileri tarafından gösterilen adaylar arasından TBMM tarafından seçilmektedir. Üyelerin görev süresi altı yıldır. Koalisyon hükümeti ile yönetilen ve sık sık hükümet değişikliği olan ülkemizde   iktidar-muhalefet dengesi  gözetilerek kurulan üye seçim sistemi çok çabuk bozulmuş ve bugün olduğu gibi TBMM’deki iktidar-muhalefet dengesini yansıtamaz duruma gelmiştir. Ayrıca ülkemizde seçimlerin her beş yılda (uygulamada dört yıl ve daha erken) yapıldığı dikkate alındığında altı yıl görev süresi olan kurul üyelerinin hiçbir zaman TBMM’deki iktidar-muhalefet dengesini korumadığı bir gerçektir.

Ayrıca RTÜK bütçesi TBMM bütçesi içinde yer almış ve mali denetim dışında tutulmuştur. Üst Kurulun gelirleri ve giderleri yönünden Sayıştay, Yüksek Denetleme Kurulu gibi kurumların denetimleri dışında bulundurulması da Devlet yapısında rastlanmayan bir durum olarak değerlendirilmiştir. Eksikliği duyulan tanımların yeniden belirlendiği açıklanan gerekçede Yayın ilkeleri bakımından Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi ve diğer mevzuat göz önüne alınarak yeniden düzenlendiği yazılıdır. Ekran karartma cezası yerine para cezaları önerilmiştir. Kanunda belirtilen yayın ilkeleriyle bu ilkelere uymayan radyo ve televizyon kuruluşları hakkında uygulanacak yaptırımların bölücü, yıkıcı ve irticai yayınların engellenmesi konusunda etkili olmadığı görülmüştür. Hükümet yasa tasarısının genel gerekçesinde yaptığı bu tespitler sonucunda tarafsız, bağımsız ve özerk bir üst kurulun oluşumunu teminen bu tasarıyı hazırlamıştır.

Hükümetin bu görüşten hareketle hazırladığı tasarı bir yıl sonra TBMM Anayasa Komisyonu’nda görüşülmüştür. Komisyon görüşmesinde radyo televizyon yayınları ve yazılı basın hakkında sınırlandırıcı bir çok madde eklenmiştir.

V.        4756 SAYILI YASA İLE GETİRİLEN YENİ YAYIN İLKELERİ

Yasanın 4. maddesinde yer alan 20 yayın ilkesi zaten muğlak, net olmayan ve yoruma açık ilkelerdi. Görsel-işitsel yayın organları yasada gösterilen “yasak”lar ve “uymakla” yükümlü yayın ilkeleriyle çevrilmişti. Üst Kurul 15 Mayıs 2001 tarihine kadar 721 uyarı ve 539 “geçici yayın durdurma” kararı vermiştir.12]

Önceki 3984 sayılı Yasanın 4. maddesinde yer alan yayın ilkeleri muğlak ve yoruma açık ilkelerdi. Madde düzenlenirken radyo ve televizyon yayınlarının “kamu hizmeti anlayışı içerisinde” sayılan ilkelere göre yapılması kararlaştırılmıştır. Yasanın 4.maddesinde 20 ayrı yayın ilkesi gösterilmiştir.

Sayılan yayın ilkeleri ikiye ayrılmaktadır. 4. maddenin (a) ile (g) bentleri arasında düzenlenen 7 yayın ilkesine “aykırı yayın yapılması” yasaklanmıştır. Yani bu ilkelere göre; Türkiye Cumhuriyetinin varlık ve bağımsızlığına, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, demokratik esaslara aykırı yayınlar yapılması yasaktır. “Anayasanın Genel Esaslar kısmında yer alan ilkelere” de aykırı yayın yasaklanmıştır. RTÜK 28.5.1995 gün ve 22296 sayılı Resmi Gazete yayınlanan Yönetmelikte, yayın ilkelerini yeniden saymış ve “yasak” denilen bu ilkeyi yeniden yazmıştır. Yönetmelikte ayrıca gösterdiği bu yayın ilkesiyle de Anayasanın ilk on maddesini yayın ilkeleri içine almıştır.

4756 Sayılı Yasa 3984 sayılı Yasada yer alan önceki yayın ilkelerinin düzenlendiği 4.maddeyi değiştirmiştir. Yayın ilkeleri istendiği biçimde yoruma açık düzenlenmiştir. Üst Kurulun takdir hakkı müdahale açısından geniş biçimde uygulama yapmaya olarak tanımaktadır.

Yoruma açık ama tanımları açık olmayan esnek ifadelerle düzenlenmiş yayın ilkeleri “ifade özgürlüğünü” tehdit etmeye devam edecektir.

Uygulamada üzerinde en çok durulan ve özel radyo ve televizyonlarla RTÜK’ü karşı karşıya getiren yayın ilkelerinin 4. maddesidir.

Tartışmasız yayın kuruluşlarının bazı ilkelerin dışında yayın yapmaları olanaksızdır. Ancak, mevcut yasada yer alan soyut ve anlamsız ifadeler korunmuştur. Yayın ilkeleri olarak sayılan eski ilkelere ; “kamu yararı”, “kişileri suç işlemeye yönlendirecek yayın”, “korku salacak yayın”, “kamuoyunun yanıltılmasının amaçlanması ve bu yönde yayın yapılması”, “kamu çıkarlarının gerektirdiği durumlar”, “yayınların müstehcen olmaması” gibi kavramlar eklenmiştir.

Hukuken dikkatli olunması gereken “sınırlama” nedenleri yine kişisel takdire olanak sağlayacak biçimde düzenlenmiştir. Örneğin “toplumun milli ve manevi değerleri, Türk aile yapısı”, “ karamsarlık ve umutsuzluk eğilimleri”, “toplum huzuru”, “kargaşa ve şiddet eğilimleri”, “şiddet eğilimini körükleyici”, “kışkırtıcı yayın” yapılması gibi yayın ilkeleri takdir bakımından Üst Kurul iradesine bırakılmıştır. En basit anlatımıyla  “Toplumun milli ve manevi değerleri ” veya ” Türk aile yapısı ” gibi kavramlar yayın ilkesi olarak kullanılmaya başlayınca; Üst Kurul üyelerinin bu kavramlara atfettiği değer ölçütlerine göre sürekli değişecektir.

Örneğin, mevcut yasada yer alan kişi ya da kuruluşları eleştiri sınırları ötesinde küçük düşürücü yayın yapılması ve iftira niteliği taşıyan yayın yasaklarına uyulması yayın ilkesi olarak kabul edilmişken yeni değişiklikle yasada sayılan yayın ilkelerine “soruşturulması Basın Meslek İlkeleri çerçevesinde mümkün olan haberlerin, soruşturulmaksızın veya doğruluğuna emin olunmaksızın yayınlanmaması, saklı kalması kaydıyla verilen bilgilerin kamu yararı ciddi bir biçimde gerektirmedikçe yayınlanmaması” gibi cümleler eklenmiştir.

Benzeri bir başka maddede ise “haberlerin yayınlanmasında tarafsızlık, gerçeklik ve doğruluk ilkelerine bağlı olunması; özgürce kanaat oluşumunun engellenmemesi; haber kaynaklarının kamuoyunun yanıltılmasının haller dışında gizliliğin korunması” şeklinde bir yayın ilkesi yasanın önceki metnine göre genişletilerek kabul edilmiştir.

Önceki düzenlemede yer alan “aksi yargı kararıyla kesinleşmedikçe hiç kimsenin suçlu olarak ilan edilemeyeceği” şeklindeki yayın ilkesi “suçlu olduğu yargı kararıyla kesinleşmedikçe hiç kimsenin suçlu ilan edilmemesi veya suçluymuş gibi gösterilmemesi; kişileri suç işlemeye yönlendirecek veya korku salacak yayın yapılmaması” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüleceği üzere meslek ilkeleri olarak gazeteciler tarafından kodlanmış meslek ilkeleri mümkün olduğunca yasaya yayın ilkesi olarak aktarılmaya çalışılmıştır. Meslek ilkelerinin etik kodlar olduğu ve gazetecilerin vicdani kontrol mekanizmasını oluşturduğu tartışmasızdır. Ancak, meslek ilkelerinin artık yasada yer almasıyla, yasal değişikliklerle meslek ilkelerini gerektirdiğinde değiştirme iradesi de Meclisin oylarına terk edilmiştir.

Örneğin yasanın 4 üncü maddesinde yer alan yayıncılığın “kamu hizmeti anlayışı” içinde yapılacağına dair madde “Radyo, televizyon ve veri yayınları, hukukun üstünlüğüne, Anayasanın genel ilkelerine, temel hak ve özgürlüklere, millî güvenliğe ve genel ahlâka uygun olarak kamu hizmeti anlayışı çerçevesinde yapılır.” şeklinde değiştirilmiştir. Kamu hizmeti anlayışının ne olduğu yine muğlak ve esnek bir tanımlamalara terkedilmiştir. Örneğin milli güvenlik, genel ahlak gibi kavramlar kişilerin değer yargılarına göre değişen ölçütlerdir.

Yayınların Türkçe yapılması esası birinci fıkrada yer almış, evrensel kültür ve bilim eserlerinin oluşmasına katkısı olan yabancı dillerin öğretilmesi veya bu dillerde müzik veya haber iletilmesi amacıyla da yayın yapılabileceği kabul edilmiştir.

Değişen 4.maddenin ikinci fıkrasında Radyo, televizyon ve veri yayınlarında uyulması gereken yayın ilkeleri artırılmış ve 24 ilke olarak yeniden sayılmıştır.

Örneğin sayılan ilk üç yayın ilkesi şöyledir :

“a) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin varlık ve bağımsızlığına, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı yayın yapılmaması,

b) Toplumu şiddete, teröre, etnik ayrımcılığa sevk eden veya halkı sınıf, ırk, dil, din, mezhep ve bölge farkı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik eden veya toplumda nefret duyguları oluşturan yayınlara imkân verilmemesi,

c) Yayıncılığın, gerek yayın organı, gerekse hisse sahipleri ve üçüncü derece dahil olmak üzere üçüncü dereceye kadar kan ve sıhri hısımları veya bir başka gerçek veya tüzel kişinin haksız çıkarları doğrultusunda kullanılmaması,”

Mecliste yapılan tartışmalar sırasında (b) bendinde yer alan yayın ilkesinden “halkı sınıf, ırk, dil, din, mezhep ve bölge farkı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik eden veya toplumda nefret duyguları oluşturan” cümlesinin çıkarılması önerilmiştir. Gerekçe olarak da bu cümleyle düşünce özgürlüğüne aykırılık yaratıldığı çünkü TCK’nin 312.maddesinde yer alan bu cümlenin yayın ilkesi yapılmasının demokrasiyle bağdaşmadığı ileri sürülmüştür. Önerge reddedilmiştir.

Ancak daha sonra 6 Şubat 2002 kabul tarihli 4744 sayılı yasa ile TCK’nin 312 inci maddesinde değişiklik yapılarak “tehlikeli olabilecek” biçimde kin ve düşmanlığın tahriki cezalandırılacağı kabul edilmiştir. Buna rağmen 4676 sayılı yasayı virgülüne dahi dokunmadan aynen Meclisten geçirilmesi söz konusu olduğundan; 6 Şubat 2002 tarihinde 312 inci madde değişmiş olmasına rağmen 4756 sayılı Yasaya bu değişik yansıtılmamıştır. Dolayısıyla 312 inci maddenin eski hali madde sonradan değişmiş olmasına rağmen yukarıdaki biçimiyle yasada “yayın ilkesi” olarak kalmıştır.

Ancak yukarıda sayılan (a)/(b)/(c) bendinde sayılan yayın ilkelerinin bir özelliği vardır. 33.maddeye göre RTÜK’na; 4 üncü maddenin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerindeki ilkelere aykırı yayın yapılması halinde herhangi bir uyarı yapmadan yayın kuruluşunun yayını bir ay süreyle durdurma yetkisi verilmektedir. İhlalin tekrarı halinde ise yayın süresiz olarak durdurulur ve yayın lisans izni iptal edilebilir.

VI.       YAYIN DURDURMA (EKRAN KARARTMA) YERİNE PROGRAMA CEZA  VE PARA CEZALARI

RTÜK’ün kurulduğu 1994 yılından 17.07.2000 tarihine kadar ulusal televizyonlar için verilen, toplam 318 uyarı ve kapatma kararından 199’u dava konusu olmuş ve açılan davaların % 68’i RTÜK lehinde sonuçlanmıştır. Ulusal televizyon kanallarının dışındaki TV ve radyolar için verilen toplam 154 uyarı ve kapatma kararının tümü yargıya intikal etmiş ve % 77’si lehde sonuçlanmıştır. RTÜK müeyyidelerine ilişkin hukuki durum incelendiğinde, RTÜK tarafından verilen 200 uyarının yalnızca 81’i (% 40), 472 adet uyarı ve kapatma kararının 353’ü (% 75) dava konusu olmuş ve bunlardan % 71’i RTÜK lehinde sonuçlanmıştır. Açılan davaların % 18’i aleyhte sonuçlanırken, % 11’i halen devam etmektedir.”13]
RTÜK Başkanının yaptığı açıklamalara göre 13 bin güne ulaşan yayın durdurma cezası yaklaşık 36 yılı bulmaktadır. Bu cezaların 8 bin 600 günü bölücü, 3 bin 21 günü ise irticai yayınlar nedeniyle verilmiştir. Üst Kurul kararlarında gerekçe yoktur.

Gerekçesizlik nedeniyle yayın ilkelerinin belirsizliklerini “somutlaştırma” yönünde adım atamayan Üst Kurul’un “özerkliği” ve “bağımsızlığı” sürekli eleştirilmiştir.
3984 sayılı Yasanın 33.maddesini değiştiren 4756 sayılı Yasaya göre müeyyide uygulaması artık aşağıdaki gibi olacaktır:
Birinci aşamada;
1- Üst Kurul izin şartlarını ihlal eden, öngörülen yükümlülükleri yerine getirmeyen ve yayın ilkelerini ihlal eden özel radyo ve televizyon  kuruluşlarını önce “uyarır” denilmiştir. Üst Kurul bu uyarısında “aynı yayın kuşağında açık şekilde “özür dilenmesini” de isteyecektir.
2- Eğer yayın kuruluşu bu talebe uymazsa ve aykırılığın tekrarı halinde ihlale konu olan programın yayını bir ila on iki kez arasında durdurulur. Bu süre içinde de  programın yapımcısı ve eğer varsa sunucusu “hiçbir ad altında “ başka bir  program yapamaz.
3- Yayını durdurulan programlar yerine aynı yayın kuşağında ve reklamsız     olarak, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına Üst Kurulca hazırlattırılacak eğitim, kültür, trafik, kadın ve çocuk hakları, gençlerin fiziksel ve ahlakî  gelişimi, uyuşturucu ve zararlı alışkanlıklarla mücadele Türk dilinin güzel  kullanımı konularında programlar yayınlanır.

Uyarı yapılmadan yayın durdurma hali ise; yukarıda sayılan ve Yasanın 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerindeki yayın ilkelerine aykırı yayın yapılması halinde kabul edilmiştir. Yukarıda yayın ilkeleri bölümünde açıkladığımız gibi bu kurala göre eğer :

“a) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin varlık ve bağımsızlığına, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Atatürk ilke ve inkılâplarına aykırı yayın yapılmaması,
b) Toplumu şiddete, teröre, etnik ayrımcılığa sevk eden veya halkı sınıf, ırk, dil, din, mezhep ve bölge farkı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik eden veya toplumda nefret duyguları oluşturan yayınlara imkân verilmemesi,
c) Yayıncılığın, gerek yayın organı, gerekse hisse sahipleri ve üçüncü derece dahil olmak üzere üçüncü dereceye kadar kan ve sıhri hısımları veya bir başka gerçek veya tüzel kişinin haksız çıkarları doğrultusunda kullanılmaması,” halinde ise herhangi bir uyarı yapmadan yayın kuruluşunun yayını bir ay süreyle durdurulacaktır. İhlalin tekrarı halinde ise yayın süresiz olarak durdurulur ve yayın lisans izni iptal edilebilir.

Diğer yayın ilkeleriyle ilgili olarak “uyarı” ve sonrasında yani ikinci aşamada aykırılığın tekrarı halinde; para cezaları getirilmiş ve miktarları arttırılmıştır.

Ulusal düzeyde yayın yapan kuruluşlar eğer yayın ilkelerine “aykırılığı” tekrarlaması halinde ise 125 milyar liradan az olmamak koşuluyla 250 milyar liraya kadar para cezası uygulanacaktır. Bu oran yerel ve bölgesel yayın kuruluşları için nüfus oranına göre 10 milyar, 45 milyar, 65 milyar ve 125 milyar lira olarak belirlenmiştir. Televizyon yayınları için konulan bu para cezaları radyolar için yarısı oranında uygulanacaktır.

İdari para cezaları her yıl yeniden Maliye Bakanlığınca ilan edilecek olan yeniden değerleme oranına göre değişecektir. Her yıl %40-60 oranında yaklaşık olarak artacaktır. 2002 yılı için geçerli olan bu para cezaları en az %50 artırılarak 2003 yılında uygulanacaktır. Ulusal yayın yapan TV kanalları için bu ceza 375 milyara kadar çıkabilecektir.

İhlalin bir takvim yılı içinde tekrarı halinde ise bu para cezaları %50 oranında artırılarak uygulanacaktır. Bir takvim yılında ihlal üç kez gerçekleşirse bu defa “ihlalin ağırlığına” göre izin uygulaması bir yıl geçici olarak durdurulacaktır.

4756 sayılı Yasa ile getirilen bu yaptırımlar incelenecek olursa; ekran karartma yerine programa ceza verilmesi yolu kabul edilmektedir. Programcı veya sunucu için başka bir ad altında olsa bile program yapması yasaklanmaktadır. Uyarı yazısıyla birlikte, programın yayınlandığı yayın kuşağında açıkça özür dilenmesi istenmekte ve ihlalin tekrarı halinde de Üst Kurul tarafından hazırlanacak programların yayınlanması sağlanmaktadır. Getirilen para cezaları ise, ödenmesi çok büyük güçlükler yaratacak niteliktedir. Hatta bölgesel ve yerel medya kuruluşlarında iflaslara neden olabilecek nitelik ve büyüklükteki bu para cezalarının her yıl yeniden artırılacağı düşünülürse; yine güçlü medya sermaye gruplarının yerel yayınlara da egemen olması kaçınılmaz gözükmektedir.

VII-      YASAL DEĞİŞİKLİKLE RTÜK ÖZERK BİR KURULUŞ OLMUŞ MUDUR ?

RTÜK’nun hizmet vermekle yükümlü bulunduğu yayıncılar karşısında acaba Kurul özerk ve tarafsız mıdır? Aslında yasada yer alan düzenlemeye göre RTÜK’ün özerk ve tarafsız bir tüzel kişiliği olduğu belirtilmektedir Üst kurul oluşturulurken önceki yasaya göre beşi iktidar partisi,dördü muhalefet partilerinin gösterdiği adaylardan seçilen bir kurul oluşum açısından “siyasi bir kurul” olduğu eleştirisine açıktır. Adayların siyası partiler tarafından gösterilmiş olması üst kurulun tarafsızlık ve bağımsızlığını etkileyen ve üst kurul oluşumuna siyasi partilerin görüşlerini yansıtan bir oluşum sergiliyordu.

Yansızlığı sürekli tartışıldığı sırada 4756 sayılı yasayla siyasal baskıya açık bir kurul yapılanması yeniden oluşturulmuştur. RTÜK üyelerinden beşi siyasal parti gruplarınca TBMM Başkanlık divanı oluşum formülüne göre belirlenecek kontenjan doğrultusunda yine Meclis tarafından seçilecek, diğer 4 üye ise ; YÖK, MGK, Gazeteciler Cemiyeti ve Basın Konseyi’nin ortaklaşa belirleyeceği adaylar arasından Bakanlar Kurulu tarafından atanacaktır.

Üst Kurulun oluşumu önceki yasaya göre iktidar-muhalefet dengesini gözetmekti. Böyle bir amaç gerçekleştirilemedi. Yeni oluşum bakımından ise; Bakanlar Kurulu tarafından “atanma” yapılması kabul edilerek, siyasal baskının daha ağırlıklı olacağı anlaşılmaktadır. Bu durum ise “özerk” veya “tarafsız” bir bağımsız otorite yaratma görüşüne aykırı düşmektedir.

Bu yönüyle de RTÜK bağımsız idari otorite sayılmayacaktır. Fransa’daki bağımsız idari otoriteler hükümet ve bakanlıklar karşısında özerkliğe sahip kurumlardır. Üç temel ölçütü vardır. Öncelikle tek yanlı idari işlem niteliğinde tedbir alma yetkisine sahiptirler. İkincisi ise, bu otoriteler mevcut bir kamu kişisinin bünyesinde kurulurlar ve kendi tüzel kişilikleri bulunmaz. Son olarak da bu otoriteler bağımsızdır. Bağımsızlık ilkesi de karar yetkisinde ortaya çıkar. Bağlı oldukları kamu kişisine hiyerarşik olarak bağlı da değildirler. Bağımsız idari otoriteler kamu kurumu olmadıklarından başbakanlığa veya ilgili bakana hizmetin yönetimi bakımından bağlıdırlar. Örneğin Fransa’da Görsel-İşitsel Üst Kurul böyle çalışır. İngiltere’de Bağımsız Televizyon Kuruluşu (ITC) kamu özgürlükleri alanında çalışmalarda bulunabilen bağımsız idari otoritedir.

Üst Kurul ise kamu tüzel kişiliğine haiz olup Anayasanın 123.maddesine göre yasayla kurulmuştur ve yasanın verdiği yetkileri kullanmaktadır. Radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi konusunda da yine Anayasanın 124.maddesine göre yönetmelik çıkarabilmektedir. İşte bu yapısıyla görsel-işitsel kitle iletişim araçlarının faaliyet alanındaki bir kamu kurumu niteliğinde olduğundan bağımsız idari otorite olarak görülemez. Nitekim 4756 sayılı Yasanın yaptığı değişikliklerle RTÜK oluşumunda Bakanlar Kuruluna atama yetkisi verilmesi hizmetin yönetimi ile ilgili olmayıp doğrudan siyasi iradeye bir bağlılık yaratacaktır.

Yasanın 5. maddesinde RTÜK “özerk ve tarafsız bir kamu tüzel kişiliği” olarak gösterilmiştir. Anayasa Mahkemesi 1967/37 Esas, 1968/46 Karar (AYMD C.6 sayfa 245 vd) sayılı kararında özerkliği yürütme organı, siyasal partiler ve kişilerin etkisinden uzak olarak örgütlenme ve yetkilendirme olarak tanımlamaktadır. Özerk örgütlenme isteniyorsa, RTÜK oluşmasında yürütmenin etkisinin olmaması gerekmektedir. Oysa Bakanlar Kurulu yürütmenin ön önemli temsilcisi olarak Kurul üyelerini, YÖK veya MGK veya gazeteci örgütlerinin kendi içinden seçtiklerinden tercih yaparak üyelerini atamaktadır.

Anayasa mahkemesi kararına göre özerk kuruluşun çalışan personeli de her türlü etkiden uzak tutulmalıdır. Özerk kuruluş aynı zamanda özerk bir yönetim yaratabilmesi için kendi hareketlerine hakim olacak kuralları da yine kendisi düzenlemelidir. Anayasa Mahkemesi özerkliğin tanımını yaparak sınırlarını çizdiği gibi, bu tür kuruluşların keyfi davranmaması için yasalarla bir takım tedbir ve denetim usullerinin getirilebileceğini de kabul etmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi anılan kararında bu tedbir ve denetim usullerinin “ özerk kuruluşu doğrudan doğruya veya dolaylı olarak yürütme organı etkisi altına sokmayan nitelikte bulunması şarttır” diyerek görüşünü açıklamıştır.14]

Frekans ihalesi, RTÜK tarafından gerçekleştirilememiştir. Bu yetki ve düzenleme hakkı artık 4756 sayılı yasa ile Telekomünikasyon Kurulu’na bırakılmaktadır. Bu durum yıllarca yapılamayan frekans ihalesinin ne zaman yapılacağı konusunda belirsizliklerin süreceğine işarettir. Anılan Kurulun kurulması ve çalışma usullerinin belirlenmesinin nasıl olacağı belli olmadığı gibi, yasadaki geçici maddeyle 6 aylık bir süre konarak sorun çözülmeyeceği gibi, hazırlanacak olan ulusal, bölgesel ve yerel çaptaki frekans planları Haberleşme Yüksek Kurulunun onayına sunulacaktır.

VIII.     YENİ YASA TEKELLEŞME OLGUSUNU DİSİPLİN ALTINA ALINABİLİR Mİ?

Yasanın en çok tartışılan maddelerinden birisi de özel radyo ve televizyonların “Kuruluş ve Hisse Oranları” dır. Çoğulculuk ortamının kaybolduğu, ciddi boyutta tekelciliğin yaşandığı ve sahiplik konusundaki hukuki düzenlemelerin yeterli etkinlikte uygulanamadığı da bir gerçektir.

3984 sayılı yasanın değişiklikten önceki 29. maddesinegöre gerçek ya da tüzel kişinin bir radyo TV kuruluşundaki hissesi %20 yi geçemiyordu. Önceki yasanın bu maddesi, gerçek ve tüzel kişilerin bir yayıncı kuruluşta yüzde 20’den fazla hisse sahibi olmamasını, birden fazla yayıncı kuruluşta hisse sahibi olanların ise bu kuruluştaki tüm hisselerinin toplamının yüzde 20’yi geçmemesi zorunluluğuna göre düzenlenmişti. Ayrıca maddeye göre, bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda yüzde 10’dan fazla hissesi olanların devlet ihalesine girmesi de önlenmiştir. Radyo ve Televizyon kuruluşlarının menkul kıymetler borsasında işlem yapmaları da 29 uncu maddenin önceki düzenlemesine göre yasaktı.

4756 sayılı Yasa ile 29.madde değiştirilmiştir. Buna göre her yıl yapılacak yıllık ortalama izlenme oranı ölçümlemelerine göre yıllık ortalama izlenme veya dinlenme oranı % 20’yi geçen bir televizyon veya radyo kuruluşunda bir gerçek veya tüzel kişinin veya bir sermaye grubunun sermaye payı, hisse oranı % 50’yi geçemez. Yani yıllık dinlenme / izlenme oranı %20’in altında olan kurumlar için herhangi bir sermaye payı, hisse sınırlandırması konulmamaktadır. Yabancı sermayenin % 10 olan ortaklık payı ise , % 25’e çıkarılmaktadır.

Buna göre de herhangi bir gerçek veya tüzel kişi bir yayın kuruluşunun tamamına sahip olabilecektir. Çünkü, yasaya göre Üst Kurul tarafından düzenlenecek yönetmeliğe göre her yıl yapılacak yıllık ortalama izlenme oranı ölçümleri ile yıllık ortalama izlenme ve dinlenme oranı tespit edilecektir. Böyle bir oranın tespiti Türkiye’deki televizyon alıcı sayısı dikkate alınacak olursa hem çok pahalı hem de çok güçtür. Ayrıca yayın kuruluşlarının %20 gibi bir izlenme ve dinlenme oranlarını ulusal çapta aşabilmeleri olanaksızdır.

Bu durum medyanın birkaç güçlü sermaye elinde toplanmasına yol açacaktır. Herhangi bir gerçek veya tüzel kişiye bir radyo ve televizyon işletmesi kurma hakkı verilmektedir. Ama gerçek ve tüzel kişiler birden fazla radyo ve televizyon kuruluşuna değişik şirketler kurmak suretiyle sahip olabileceklerdir.

Radyo ve televizyon sahipleri devlet ihalelerine girebilecek ve tüm taahhütleri alabileceklerdir. Yasadaki engel kaldırılmıştır. Menkul kıymetler borsasında işlem yapmaları da yasa ile serbest bırakılmıştır. Önceki yasada yer alan yasak 4756 sayılı yasanın kabulüyle kalkmıştır.

Fransa da tekelleşme ile mücadele ve saydam bir basın hedeflenmiştir. Daha İkinci Dünya savaşı sonuna doğru kabul edilen 26 Ağustos 1944 tarihli kararname bugünkü yasal düzenlemenin kaynağıdır. Özellikle fikir özgürlüğüyle çoğulculuk ilkesinin yaşama geçmesi için basın kuruluşları sahiplerinin kim olduklarının bilinmesi ve günlük gazeteler yoluyla sermayenin bir elde toplanması olanağını engellemek yasal düzenlemenin temelidir.

Fransa’da gazeteler, doğrudan TV istasyonlarına sahip değil. Ulusal düzeyde frekans sadece bir gerçek veya tüzel kişiye tahsis edilebilmektedir. Bölgesel veya yerel düzeyde yayın hakkı verilen gerçek veya tüzel kişilere aynı anda ulusal yayın hakkı verilmemektedir. Herhangi bir televizyon şirketinin yüzde 15 veya 25 oranında hissesine sahip olanlar ikinci bir televizyon şirketinde yüzde 15’den çok hisse sahibi olamamaktadır. Ulusal çapta yayın yapan televizyon kanalında bir kişinin sermayesi ise %49’u aşamaz.

Yunanistan’da ise bu oran en fazla %25’tir. Eğer bir kişi televizyon şirketine ortak ise, yazılı basın kuruluşuna ancak borsadaki toplam hisselerinin en fazla yüzde2,5’luk bölümüyle ortak olabilmektedir.

İngiltere’de 1990 yılında değiştirilen basın yasası uyarınca gazete sahibi uluslar arası boyuttu bir gazete sahibi olsun veya yerel gazetede hisse sahibi olsun bir radyo ya da televizyon şirketinde en fazla yüzde 20 pay sahibi olabilir. Bir gazete patronu, eğer gazetesi günde 500 bin ya da daha çok satıyorsa, hükümetin izni olmadan bir başka gazeteden hisse alamaz.

4756 sayılı Yasa getirilen “sahiplik” konusundaki düzenlemeler medyada tekelleşmenin daha acımasız biçimde ortaya çıkmasına neden olacaktır.  Bölgesel ve yerel yayın kuruluşlarının çoğu güçlü birkaç sermaye tarafından satın alınacaktır. Yayın politikaları da medyayı elinde bulunduran tekelci sermayenin çıkarlarına uygun hale dönüşecektir. Medya-siyaset ilişkilerinde ortaya çıkacak “güçlerin medyası” siyaseti ve giderek toplumu etkileyecektir. Toplumun bilgi edinme ve gerçekleri öğrenme hakkı kısıtlanacak, birkaç medya grubunun çıkarları doğrultusunda medya-siyaset ilişkileri medya yayın politikalarıyla belirlenmeye başlayacaktır.

IX. CUMHURBAŞKANI TARAFINDAN ANAYASA MAHKEMESİNE YAPILAN BAŞVURU

21 Mayıs 2002 Salı günlü ve 24761 sayılı Resmi Gazetede 15.05.2002 kabul tarihli 4756 sayılı Yasa yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yasa Cumhurbaşkanının yeniden görüşülmek üzere Meclise geri gönderdiği 4676 sayılı Yasadır.

Cumhurbaşkanı tarafından 21 Mayıs 2002 günü Anayasa Mahkemesine yapılan başvuru ile yürürlüğü durdurma ve bazı maddelerin iptali istenilmiştir.

119 Milletvekili tarafından da Anayasa Mahkemesine başvuru yapılarak aynı yasanın bazı maddeleri için iptal ve yürürlüğün durdurulması talebinde bulunulmuştur.

Cumhurbaşkanı tarafından yapılan yeni yasanın dokuz maddesinin ve bazı fıkralarının Anayasaya aykırılık itirazı ve öncelikle yasanın yürürlüğünün durdurulması istemi karşısında; Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili Haşim Kılıç 12.06.2002 günü yaptığı açıklama ile 4756 sayılı Yasanın bazı maddelerinin yürürlüğünün durdurulduğunu açıklamıştır. Bu açıklamanın yapıldığı tarihte Başkan vekili 119 Milletvekilinin yaptığı başvurunun incelenmekte olduğunu bildirmiştir.

14 Haziran 2002 gün ve 25785 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 2002/97 Esas, 2002/9 (Yürürlüğü Durdurma) Karar ve 12.06.2002 günlü Anayasa Mahkemesi kararı ile 4756 sayılı Yasanın beş maddesi ve bazı fıkra ile bentlerinin yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiş, dört maddesi hakkındaki Cumhurbaşkanı istemini ise reddetmiştir.

Yasanın Resmi Gazetede yayınlandığı gün olan 21 Mayıs 2002 tarihli dilekçesiyle Anayasa Mahkemesine başvuran Cumhurbaşkanı iptal ve yürürlüğün durdurulması isteminde bulunmuştur. Cumhurbaşkanı 4756 sayılı “Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un;

1- 2. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa’nın 4. maddesinin ikinci fıkrasının,
(k) bendindeki “…..veya korku salacak….”,
(v) bendindeki “…..karamsarlık, umutsuzluk…..”,
sözcüklerinin, Anayasa’nın 26., 28. ve 38. maddelerine,

2- 3. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile geçici 4. maddesinin yukarıda belirtilen bölümünün, Anayasa’nın 87. maddesine,

3- 12. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa’nın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının, Anayasa’nın 2. ve 141. maddelerine,

4- 13. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa’nın 29. maddesinin (d) ve (e) bentlerinin, Anayasa’nın 2., 26., 28. ve 167. maddelerine,

5- 16. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa’nın 33. maddesinin,
Birinci fıkrasının, Anayasa’nın 2., 5., 26., 28., 13., 29. ve 30. maddelerine,
İkinci fıkrasının, Anayasa’nın 26., 28. ve 13. maddelerine,

6- 20. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Yasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasının, İkinci tümcesinin, Anayasa’nın 26., 28. ve 13. maddelerine,
Dördüncü tümcesinin, Anayasa’nın 2. ve 141. maddelerine,

7- 22. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Yasa’nın 20. maddesinin, Anayasa’nın 26., 28. ve 13. maddelerine,

8- 25. maddesinin, Anayasa’nın 26., 28. ve 13. maddelerine, aykırı olmaları nedeniyle iptal edilmelerine,

Uygulanmaları durumunda doğacak giderilmesi güç ya da olanaksız hukuksal sonuçlar ve kamusal zararlar göz önünde bulundurularak söz konusu kuralların “yürürlüklerinin durdurulmasına” karar verilmesini talep etmiştir.

TBMM üyesi 119 milletvekili de 23.05.2002 günlü dilekçeleriyle Cumhurbaşkanın ileri sürdüğü benzer gerekçelerle Anayasa Mahkemesine başvurmuşlardır.

X.        ANAYASA MAHKEMESİNİN 4756 SAYILI YASANIN  YÜRÜRLÜĞÜNÜ DURDURDUĞU MADDELERİ

Cumhurbaşkanının ve 119 Milletvekilinin yaptığı itiraz başvurusu üzerine Cumhurbaşkanının bazı maddelerin yürürlüğünü durdurma istemi için Anayasa Mahkemesi esas kararından önce yürürlüğü durdurma konusunda karar vermiştir.

Cumhurbaşkanının istemi konusunda 14.06.2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 2002/97 Esas, 2002/9 (Yürürlüğü Durdurma) karar ve 12.6.2002 günlü kararı ile Anayasaya aykırılığı konusunda güçlü belirtiler ve uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç ve olanaksız durum ve zararlar doğabileceği dikkate alınarak esas hakkında karar verilinceye kadar 4756 sayılı Yasanın bazı maddelerinin yürürlülüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.

10.1-   4756 SAYILI YASA İLE 3984 SAYILI YASANIN 6. MADDESİNDE YER ALAN RTÜK ÜYELERİNİN SEÇİMİNDEKİ DEĞİŞİKLİK VE GEÇİCİ MADDE 4’NİN YÜRÜRLÜĞÜ DURDURULMUŞTUR. 

3984 sayılı Yasanının 6.maddesinde yapılan düzenleme ile Radyo Televizyon Üst Kurulu üyeliğine seçilecek olan beş üyenin seçimi TBMM’ne bırakılmıştır.

3984 sayılı Yasada yapılan değişiklikle RTÜK üyelerinin seçimi hakkındaki yeni düzenlemeye göre beş üyenin seçimi TBMM’ne bırakılmış olup TBMM Başkanlık Divanı oluşum formülüne göre belirlenecek kontenjana göre Siyasi Parti Gruplarının göstereceği adaylar arasından TBMM Genel Kurulunca seçilecektir. Bu aday bildirme ve seçim için saptanan süre de yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir aydır.

Geriye kalan 4 üyenin seçiminde de değişiklik yapılmıştır. Yasada yapılan değişikliğe göre dört yıl süreyle seçilecek olan üyeler Yükseköğretim Kurumu Genel Kurulunun (YÖK), Kurul üyesi olmayan elektrik-elektronik, iletişim, kültür-sanat ve basın-yayın dallarından göstereceği dört aday arasından Bakanlar Kurulunca seçilecek iki, en çok sarı basın kartı sahibi üyesi bulunan iki gazeteciler cemiyeti ile Basın Konseyinin ortaklaşa göstereceği iki aday arasından Bakanlar Kurulunca seçilecek bir ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin kamu görevlileri arasından göstereceği iki aday arasından Bakanlar Kurulunca seçilecek bir üyeden oluşmaktadır.

Yasanın yürürlüğe girmesi ve adayların seçimi ile ilgili olarak RTÜK oluşumu için yasaya Geçici 4.madde eklenmiştir. 15]

Bu maddeye göre de bir ay içinde yani, 4756 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 21 Mayıs 2002 tarihinden itibaren 21 Haziran 2002 tarihine kadar TBMM Başkanlığına ve Başbakanlığa RTÜK üye adaylarının kimler olduğunun bildirilmesi gerekiyordu.

BİRİNCİ SONUÇ : Anayasa Mahkemesi 4756 sayılı Yasanın 3. maddesiyle
değiştirilen 13.4.1994 günlü, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin, Mustafa Bumin, Samia Akbulut ile Fulya Kantarcıoğlu’nun karşı oylarıyla,
Geçici 4. maddesinin Mustafa Bumin, Samia Akbulut ile Fulya Kantarcıoğlu’nun karşı oylarıyla ve Oy çokluğuyla
Esas hakkında karar verilinceye kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA karar vermiştir.

10.2 . 4756 SAYILI YASA CEVAP VE DÜZELTME HAKKININ DÜZENLENDİĞİ 3984 SAYILI YASANIN 28. MADDESİNİN İKİ FIKRASINDA DEĞİŞİKLİK YAPARAK TEKZİP YAYINLANMAMASI HALİNDE SORUMLU SAYISINI ARTIRMIŞ VE AÇILACAK TAZMİNAT DAVASINDAKİ BEDELİN EN AZ ON MİLYAR LİRA OLMASINI HÜKME BAĞLAMIŞTIR.  

Yasanın 28. maddesinde radyo ve televizyon yayınlarındaki cevap ve düzeltme hakkının nasıl kullanılacağı ve hangi mahkemelerin yetkili olacağı konusunda düzenleme yapılmıştır. Bu maddeye göre gerçek veya tüzel kişiler kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu veya gerçeğe aykırı olduğu ileri sürülen yayınlara karşı cevap ve düzeltme hakkının tanınması için ilgililer yargı yoluna başvurabilirler.

28.maddenin 6. fıkrasında cevap ve düzeltme hakkını kullanan ilgili ile ilgili olarak metnin yayınlanmasına mahkeme tarafından karar verilmiş olmasına rağmen yayın yapılmaması veya geciktirilmesi halinde Üst Kurul eylemin ağırlığına göre 3 aya kadar durdurma ve ikinci kez tekrarı halinde yayın iznini iptal edebiliyordu.

Yeni yasa ile 6. fıkra değiştirilmiştir. Yayından sorumlu olan ile Anonim Şirket yönetim kurulu başkanına 30 milyar lira para cezası verilebilecek ve Üst Kurul üç aya kadar gelir getirici yayın yasağı koyabilecektir.İkinci kez tekrarında da yayın izninin iptali yine mümkündür. Hangi yayınların gelir getirici olduğuna da Üst Kurul karar verecektir.

Eski Yasanın 8. fıkrası ile gerçek ve tüzelkişilerin yayın kuruluşları aleyhine tazminat davası açma hakkını düzenliyor ve bu tazminat bedelinin yüz milyon liradan aşağı olamayacağı hükme bağlanmıştı. Yeni Yasa ile 8. fıkra yeniden düzenlenmiştir. Yayın kuruluşu ile birlikte şirketin yönetim kurulu başkanı müteselsilen ve müştereken sorumlu kabul edilmiştir. Tazminat bedeli ise 10 milyar liradan aşağı olmayacak ve dava açılınca yargıç hemen bir bilirkişi tayin edecektir. Dava da en geç altı ay içinde karara bağlanacaktır. Tazminat tutarı ise her yıl artacaktır ve artış Maliye Bakanlığı tarafından yeniden değerleme oranına göre belirlenecektir.16]

İKİNCİ SONUÇ:     Anayasa Mahkemesi 4756 sayılı Yasanın 12. maddesiyle
değiştirilen 13.4.1994 günlü, 3984 sayılı Yasanın 28. maddesinin sekizinci fıkrasının;

a- Dördüncü tümcesinde yer alan “…..tazminat miktarı on milyar liradan az olmamak üzere…” ibaresinin Samia Akbulut ile Enis Tunga’nın karşı oylarıyla,

b- Altıncı tümcesinde yer alan “…tensip kararı ile birlikte bilirkişiyi de tayin eder ve….” ibaresinin Enis Tunga’nın karşı oyu ve Oy çokluğuyla, ESAS HAKKINDA KARAR VERİLİNCEYE KADAR YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA karar verilmiştir.

10.3.       4756 SAYILI YASA İLE DEĞİŞİK 3984 SAYILI YASANIN 29. MADDESİNİN (d) ve (e) BENDİNDE DÜZENLENEN RADYO VE TV SAHİPLİĞİ İLE TEKELLEŞME KONUSUNDA İTİRAZA UĞRAYAN DÜZENLEME

Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davasına konu olan 4756 sayılı Yasa ile değişik 3984 sayılı Yasanın 29. maddesinin iptale konu olan bentleri aşağıya aynen alınmıştır. 29. maddenin (d) ve (e) bentlerinin Anayasaya aykırılığı Cumhurbaşkanı tarafından ileri sürülmüştür.17]

Radyo ve televizyon yayın izni verilen veya verilecek anonim şirketlerin hisse oranları ve şirket yapısıyla ilgili uyulması gereken unsurlar 29. maddede sayılmıştır.

Yasanın önceki düzenlemesinde olduğu gibi siyasî partiler, dernekler, sendikalar, meslek kuruluşları, kooperatifler, vakıflar, mahallî idareler ile bunlar tarafından kurulan veya bunların ortak oldukları şirketler, iş ortakları, birlikler ile üretim, yatırım, ihracat, ithalat, pazarlama ve finans kurum ve kuruluşlarına radyo ve televizyon yayın izni verilmez; bu kuruluşlar radyo ve televizyon yayın izni almış şirketlere ortak olamazlar.

Yine bu yasanın önceki ve sonraki 29. madde düzenlemesinin ikinci fıkrasına göre radyo ve televizyon yayın izni, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre sadece radyo ve televizyon yayıncılığı, haberleşme, eğitim, kültür ve sanat amacıyla kurulmuş anonim şirketlere verilir. Aynı şirket ancak bir radyo ve bir televizyon işletmesi kurabilir.

Özel radyo ve yayın kuruluşlarının hisseleri nama yazılı olmak zorundadır. Bu şirketlerde herhangi bir kişi lehine intifa senedi ihdas edilemez. Ulusal izlenme oranları, Üst Kurul tarafından her takvim yılı için tespit edilir ve o yılı izleyen Ocak ayı içinde açıklanır.

Özel radyo ve televizyon yayın kuruluşlarının hisse senetlerinin halka arzında 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununa göre Sermaye Piyasası Kurulundan izin almadan önce Üst Kurulun onayının alınması şarttır.

Yeni yasa ile bir özel radyo ve televizyon yayın kuruluşunda yabancı sermayenin payı ödenmiş sermayenin % 25’ini geçemez. Bir özel radyo ve televizyon yayın kuruluşunda ortak olan gerçek veya tüzel yabancı kişi bir başka radyo ve televizyon kuruluşuna ortak olamaz. erli veya yabancı hissedarlar hiçbir şekilde imtiyazlı hisse senedine sahip olamazlar.

Ayrıca Radyo ve televizyon yayını izni verilen bir anonim şirketin hisse devirleri, devir tarihinden itibaren bir ay içinde, ortakların ad ve soyadları ile şirketin devri sonucunda oluşan ortaklık yapısı ve oy payları hakkındaki bilgilerle Üst Kurula bildirilir. Bu şirketlerin bir başka şirkete devri, bir başka şirketin devralınması, bir başka şirketle birleşme işlemlerinden önce, Üst Kuruldan gerekli bilgi ve belgelerle izin alınması zorunludur. Bu işlemler sonucunda şirket yapısında bu Kanun hükümlerinde öngörülen hususlara aykırılık oluştuğu takdirde Üst Kurulun vereceği süre zarfında bu aykırılık giderilmek zorundadır. Aksi halde yayın izni iptal edilir.

Radyo ve televizyon yayın izni verilen veya verilecek anonim şirketlerde bulunması gereken diğer asgarî idarî, malî ve teknik şartlarla yayın alanı, yayın saat ve süreleri ile ilgili esaslar her yıl Üst Kurul tarafından tespit olunur. Şirketler yapılarını verilen süre içinde tespit olunan şartlara uydurmak zorundadır. Aksi halde yayın izni iptal edilir. Radyo ve televizyon yayın kuruluşları, yayın izninin verilmesinden sonra da esas sözleşmelerine bu Kanundaki esaslara aykırı hükümler koyamazlar; iştigal konularına, radyo ve televizyon yayıncılığı ile bağdaşmayan faaliyetleri dahil edemezler.

Yurt dışından Türkiye’ye yönelik yayın yapan radyo ve televizyon kuruluşlarına kanal, frekans ve kablo kapasitesi tahsis edilemez. Bunlara Türkiye’de vergi mükellefi olanlar tarafından verilen reklam ve ilân bedelleri vergi matrahlarından düşülemez. Ancak, uydu platformu ve kablo sisteminden iletilen ve yurt dışından yapılan yabancı kaynaklı yayınların Türkçe seslendirilmelerine, birkaç dilden aynı anda yayın yapılmasına ve Türkçe reklam girişine olanak tanınır. Türkçe reklam girişi yapılan yayınlar için Üst Kurulun ilgili reklam yönetmeliği uygulanır.

ÜÇÜNCÜ SONUÇ: Anayasa Mahkemesi  4756 sayıyı Yasanın 13. maddesiyle
değiştirilen 3984 sayılı Yasanın 29. maddesinin (d) ve (e) bentlerinin,

Mustafa Bumin, Samia Akbulut, Yalçın acargün, Nurettin Turan ile Fulya Kantarcıoğlu’nun karşı oylarıyla ve Oyçokluğuyla,

Esas Hakkında Karar Verilinceye Kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA karar verilmiştir.

10.4.       4756 SAYILI YASANIN 20.MADDESİYLE DEĞİŞİK 5680 SAYILI BASIN YASANIN 17.MADDESİNDE YER ALAN 10 MİLYAR LİRALIK TAZMİNAT BEDELİ İLE BİLİRKİŞİ TAYİNİ HAKKINDAKİ DÜZENLEME

Basın Yasasının 17. maddesinde “sorumluluk” hali düzenlenmiştir. Bu maddeye göre Basın yoluyla işlenecek fiillerden dolayı maddi ve manevi zararları yine yasanın 16ncı maddesine göre sorumlu olanlarla birlikte Borçlar Yasasının genel hükümlerine göre mevkutelerde sahibi ve mevkute olmayanlarda naşiri müteselsilen tazminle ödevlidirler. 4756 sayılı Yasanın 20 inci maddesiyle Basın Yasasının 17. maddesinde değişiklik yapılarak sorumluluk sistemi değiştirilmiştir.

Bu değişikliğe göre sorumlu olanların sayısı artırılmış ve tazminat tutarının en az miktarı 10 MİLYAR LİRA OLACAĞI yasa ile belirlenmiştir. Ayrıca değişen maddeye göre mahkemece açılan dava üzerine dosyanın bilirkişe gönderilmesi kabul edilmiştir.

DÖRDÜNCÜ SONUÇ:      Anayasa Mahkemesi 4756 sayılı Yasanın 20 inci
maddesiyle değiştirilen 15.7.1950 günlü 5680 sayılı Basın Kanununun 17. maddesinin birinci fıkrasının ikinci tümcesinde yer alan “….tazminat miktarı, on milyar liradan az olmamak üzere…” ibaresi ile dördüncü tümcesinde yer alan “..tensip kararı ile birlikte bilirkişiyi de tayin eder ve…” ibaresinin, Samia Akbulut ile Enis Tunga’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

Esas Hakkında Karar Verilinceye Kadar YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASINA karar verilmiştir.

XI.       ANAYASA MAHKEMESİ TARAFINDAN 4756 SAYILI YASANIN YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEĞİNİN REDDEDİLDİĞİ MADDELER

Anayasa Mahkemesi iptal istemine konu olan 3984 sayılı Yasanın Yayın İlkelerinin düzenlendiği 4. maddesininn ikinci fıkrasının

(k) bendindeki “Suçlu olduğu yargı kararı ile kesinleşmedikçe hiçkimsenin suçlu ilan edilmemesi veya suçluşmuş gibi gösterilmemesi; kişileri suç işlemeye yönlendirecek veya korku salacak yayın yapılmaması,” ilkesindeki “…veya korku salacak…”

ve (v) bendinde düzenlenmiş olan “Yayınların karamsarlık, umutsuzluk, kargaşa ve şiddet eğilimlerini körükleyici veya ırkçı nefret duygularını kışkırtıcı nitelikte olmaması.” ilkesindeki “…karamsarlık, umutsuzluk…” sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle yürütülmesinin durdurulması istemini Haşim Kılıç, Yalçın Acargün, Ertuğrul Ersoy, Ahmet Akyalçın ile Enis Tunga’nın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA reddetmiştir.

Yine aşağıya tam metni alınmış olan 4756 sayılı Yasanın 16’ ıncı maddesiyle değiştirilen 3984 Sayılı Yasanın 33. maddesinin; birinci fıkrası

“Uyarı, para cezası, durdurma ve iptal
Madde 33. – Üst Kurul, öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen, izin şartlarını ihlâl eden, yayın ilkelerine ve bu Kanunda belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyarır veya aynı yayın kuşağında açık şekilde özür dilemesini ister. Bu talebe uyulmaması veya aykırılığın tekrarı halinde ihlâle konu olan programın yayını, bir ilâ oniki kez arasında durdurulur. Bu süre içinde programın yapımcısı ve varsa sunucusu hiçbir ad altında başka bir program yapamaz. Yayını durdurulan programların yerine, aynı yayın kuşağında ve reklamsız olarak, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına Üst Kurulca hazırlattırılacak eğitim, kültür, trafik, kadın ve çocuk hakları, gençlerin fiziksel ve ahlakî gelişimi, uyuşturucu ve zararlı alışkanlıklarla mücadele, Türk dilinin güzel kullanımı ve çevre eğitimi konularında programlar yayınlanır.”

şeklinde yeni düzenlemenin de yürütülmesinin durdurulması istenilmiş ama 33 üncü maddenin birinci fıkrasının “yürütülmesinin dürdurulması” isteğini Anayasa Mahkemesi OYBİRLİĞİYLE reddine karar vermiştir.

Yine 33 üncü maddeninin

“Aykırılığın tekrarı halinde;
a) Ulusal düzeyde yayın yapan kuruluşlara, ihlâlin ağırlığına göre, yüzyirmibeş milyar liradan az olmamak kaydıyla ikiyüzelli milyar liraya kadar,
b)Yerel, bölgesel ve kablo ortamından yayın yapan kuruluşlara;
1. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, bir milyondan fazla nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara, ihlâlin ağırlığına göre, altmış milyar liradan az olmamak kaydıyla yüz milyar liraya kadar,
2. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, beşyüz bin ilâ bir milyon arasında nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara ihlâlin ağırlığına göre, otuz milyar liradan az olmamak kaydıyla altmış milyar liraya kadar,
3. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, ikiyüzelli bin ilâ beşyüz bin arasında nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara, ihlâlin ağırlığına göre, yirmi milyar liradan az olmamak kaydıyla kırk milyar liraya kadar,
4. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, ikiyüzellibinden az nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara, ihlâlin ağırlığına göre, beş milyar liradan az olmamak kaydıyla on milyar liraya kadar,
c) Radyo yayınları için yukarıdaki miktarların yarısı kadar,
İdarî para cezası uygulanır.”

şeklinde düzenlenmiş olan ikinci fıkrasının yürütülmesinin durdurulması istemi Haşim Kılıç’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞUYLA reddedilmiştir.

Basın Yasasında yapılan değişiklikler için yapılan den bazıların bakımından ise Anayasa Mahkemesine iptal istemiyle yapılan başvuruda “yürütülmenin durdurulması isteğini” reddetmiştir. konu olan maddelerden aşağıdakiler yine oybirliği ile reddedilmiştir.

4756 sayılı Yasanın 22. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Yasanın 20. maddesi “ceza maddesidir” Basın Yasanın 4. maddesine göre her basılmış eserde o eserin yayın yeri, yılı, yayıncının adı ve işyerlerinin gösterilmesi; mevkutelerde ayrıca baskı tarihi ile sahibinin ve sorumlu yazı işleri müdürünün adlarının gösterilmesi gerekmektedir. 20.madde bu zorunluluklara uymayan ve künyelerinde bunları göstermeyenler için para cezası on milyar liradan elli milyar liraya kadar ağır para cezası olarak değiştirilmiştir. Gerçeğe aykırı olarak gösterenlerin cezai sorumluluğu ise otuz milyar liradan doksan milyar liraya kadar ağır para cezası olarak değiştirilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrasındaki düzenlemenin yürütülmesinin durdurulması istemi OYBİRLİĞİYLE reddedilmiştir.

4756 sayılı Yasanın 25. maddesiyle 5680 sayılı Yasanın 21,22, 23,24, 25, 26, 28, 30, 31, 32, 33 ve 34. maddelerinde değişiklik yapılmıştır. İşte bu değişiklikler para cezalarını öldürücü boyutlarda arttırmıştır. Değişiklikle artık para cezaları 5-10-15-20-25-30-50-100-150 milyar lira gibi ağır para cezası olarak belirlenmiştir. Ancak yapılan değişikliklerin yürütülmesinin durdurulması istemi Anayasa Mahkemesi tarafından OYBİRLİĞİYLE reddedilmiştir.

XII.               5680 SAYILI BASIN YASASI VE 3984 SAYILI YASADA YAPILAN İKİNCİ DEĞİŞİKLİK

4756 sayılı Yasanın 21 Mayıs 2002 tarihli Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesinden yaklaşık üç ay sonra 4771 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” TBMM tarafından 3.8.2002 tarihinde kabul edilmiştir. Yasa 9.8.2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu yasayla hem Basın Yasasında ve hem de 3984 sayılı yasada yeniden değişiklik yapılmıştır.

4771 Sayılı Yasanın 8 inci maddesiyle;

A) 13.4.1994 tarihli ve 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki hükümler eklenmiştir.
Ayrıca, Türk vatandaşlarının günlük yaşamlarında geleneksel olarak kullandıkları farklı dil ve lehçelerde de yayın yapılabilir. Bu yayınlar, Cumhuriyetin Anayasada belirtilen temel niteliklerine, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne aykırı olamaz. Bu yayınların yapılmasına ve denetimine ilişkin usul ve esaslar, Üst Kurulca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
B) Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (f) ve (v) bentleri aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
f) Özel hayatın gizliliğine saygılı olunması.
v) Yayınların şiddet kullanımını özendirici veya ırkçı nefret duygularını kışkırtıcı nitelikte olmaması.
C) Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun 26 ncı maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Bu Kanuna aykırı olmamak kaydıyla, yayınların yeniden iletimi serbesttir. Yeniden iletime ilişkin usul ve esaslar, Üst Kurulca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

Yasanın 9 uncu maddesiyle;

A) 15.7.1950 tarihli ve 5680 sayılı Basın Kanununun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (6) numaralı bendinde geçen “bu Kanunun ek birinci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar” ibaresi, “bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçlar” şeklinde değiştirilmiştir.

B) Basın Kanununun 21 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 21. – 9 uncu maddenin birinci fıkrası ile 11 inci madde hükümlerine aykırı hareket edenler, onmilyar liradan otuzmilyar liraya kadar ağır para cezasına mahkûm edilirler.
9 uncu maddenin son fıkrasına göre yayımı durdurulan mevkutenin yayınına beyanname vermeden devam edenler, yirmimilyar liradan altmışmilyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar.

C) Basın Kanununun 22 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Madde 22. – Hakikate aykırı beyanname veren kimse, fiil başka bir suç       oluştursa bile yirmimilyar liradan yüzmilyar liraya kadar ağır para cezasına    mahkûm edilir.
D) Basın Kanununun 24 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Madde 24. – 12 nci maddenin birinci fıkrası hükmünü yerine getirmeyenler  hakkında otuzmilyar liradan yüzmilyar liraya kadar ağır para cezasına            hükmolunur.
E) Basın Kanununun 25 inci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Madde 25. – 13 üncü maddede yazılı şart ve vasıfları haiz olmayan kimseleri            çalıştıranlar, onbeşmilyar liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezasıyla             cezalandırılırlar.
F) Basın Kanununun 30 uncu maddesinin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Yukarıdaki fıkralar hükümlerine aykırı hareket edenler, yirmimilyar liradan      yüzmilyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar.
G) Basın Kanununun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekildedeğiştirilmiştir.

Bu yasağa aykırı hareket edenler, onmilyar liradan otuzmilyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılırlar.
H) Basın Kanununun 34 üncü maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Bu defter tutulmadığı veya deftere noksan ve yanlış malûmat geçirildiği veyahut savcılıkça talep vukuunda defter ve ihtiva etmesi gereken hususlar  gizlendiği takdirde mevkutenin sahibi veya onun mümessili, birmilyar liradan onmilyar liraya kadar ağır para cezasına mahkûm edilir.

Yasanın 12./ B maddesiyle de “Basın Kanununun 31 ve ek 3 üncü maddeleri” yürürlükten kaldırılmıştır.

Basın Yasasının 5.maddenin 3.fıkrasının (6) numaralı bendinde yapılan değişiklikle Basın Kanununun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının (6) numaralı bendinde geçen “bu Kanunun ek birinci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar” ibaresi, “bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan suçlar” şeklinde değiştirilmiştir.

Basın Kanunu’nun Ek 1.Maddesinde 26.3.2002 tarihli 4748 sayılı yasayla yapılan düzenlemeyle dört fıkradan ibaret olan bu maddenin son fıkrasına dokunulmadan üçüncü fıkrası ilga edilmiştir. Sadece ilk iki fıkrada değişiklikler yapılmıştır. Buna göre dağıtımın önlenmesi veya toplatma tedbirlerinin uygulanabileceği suç türleri ilk fıkra içerisine alınmıştır. Süreli yayınlarda görev yapacak olan sorumlu müdürün bu göreve başlayabilmesi ve sürdürebilmesi için gerekli şartları düzenleyen 5.maddenin (6) numaralı bendinde sayılan suçlardan dolayı hüküm giymemiş olması gerekmektedir.

(6) numaralı bent, 4748 sayılı Yasadan önce “…bu kanunun ek birinci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar…” şeklinde bir düzenleme içermekteyken, Ek 1.maddede yapılan değişiklikle suç türleri ilk fıkra içerisine alındığından, 4771 sayılı Yasayla yapılan bu değişiklik yerinde olmuştur.
5680 sayılı Basın Kanunu’nun 21,22,24,25,30/3,33/2,34/2.madde ve fıkralarında yapılan değişiklikler ise yukarıdaki bölümde 4756 sayılı Yasa değişikliğinde açıklandığı üzere yine para cezalarıyla ilgilidir.
Basın Yasasının 21.maddesinin 1.fıkrasındaki iki aydan altı aya kadar, aynı maddenin ikinci fıkrasındaki dört aydan bir yıla kadar, 22.maddedeki üç aydan altı aya kadar, 24.maddedeki üç aydan bir yıla kadar, 25.maddedeki bir aya kadar, 30.maddenin üçüncü fıkrasındaki bir aydan altı aya kadar, 33.maddenin ikinci fıkrasındaki üç aya kadar, 34.maddenin ikinci fıkrasındaki bir aydan altı aya kadar hapis cezaları kaldırılmıştır.

4756 sayılı Yasanın 25.maddesi ile; 21.maddenin birinci fıkrasındaki on milyar liradan otuz milyar liraya kadar, aynı maddenin ikinci fıkrasındaki yirmi milyar liradan altmış milyar liraya kadar, 22.maddedeki yirmi milyar liradan yüz milyar liraya kadar, 24.maddedeki otuz milyar liradan yüz milyar liraya kadar, 25.maddedeki on beş milyar liradan aşağı olmamak üzere, 30.maddenin üçüncü fıkrasındaki yirmi milyar liradan yüz milyar liraya kadar, 33.maddenin ikinci fıkrasındaki on milyar liradan otuz milyar liraya kadar, 34.maddenin ikinci fıkrasındaki bir milyar liradan on milyar liraya kadar olmak üzere yükseltilen ağır para cezaları yeniden 4771 sayıyı yasa ile tekrar kabul edilmiştir.

Aslında tek bir maddede 21,22,24,25,30/3,33/2,34/2.maddeler sayılarak bu maddelerde yer alan hapis cezalarının kaldırıldığını belirtmek yeterli olacaktı. Ama yasa koyucu anılan bu maddelerdeki yazılı olan hapis cezalarının kaldırıldığını göstermek yerine her maddeyi yeni baştan düzenlemiştir.

Cumhurbaşkanı, Basın Yasasını değiştiren 4756 sayılı Yasanın bir çok maddesi için Anayasa Mahkemesine iptal davası açtığı gibi öldürücü ağır para cezaları içiren 4756 sayılı Yasanın 25.maddesinin de iptali için Anayasa Mahkemesine 21.5.2002 tarihinde başvurmuştu. Anayasa Mahkemesi bu konuda herhangi bir karar vermemiştir. Yasa koyucu bunun sonucunu bekleyeceği yerde 4771 sayılı yasa ile Basın yasasındaki maddeleri yeniden ve tek tek sayarak para cezalarını aynen ve yeniden kabul etmesi çok dikkat çekicidir. Yasa koyucu maddeler ve para cezalarının yüksekliği konusunda ısrarlı davranmaktadır.

Ancak Cumhurbaşkanı 4756 sayılı Yasanın 25.maddesinin tekrarı niteliğinde olan 4771 sayılı Yasanın 9.maddesinin B,C,D,E,F,G,H bentlerindeki para cezalarının yüksekliğini yeniden Anayasa Mahkemesine götürmüş ve iptali için başvurmuştur.
Basın Yasasındaki hapis cezalarının kaldırılmış olması olumlu bir gelişmedir. Ancak para cezaları miktarlarının öldürücü boyutlarda yüksek oluşu karşısında basın kuruluşunun bu para cezalarını ödeyemeyeceği açıktır. Bu durumda hapis cezalarının kaldırılmış olması sorunu çözmeyecektir. Çünkü Basın yasasındaki öldürücü para cezalarını ödeyemeyen gazeteciler veya basın kuruluşlarının sahipleri bu kez 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun’un “Para cezalarının tarifi, tespiti ve yerine getirilmesi” başlıklı 5.maddesindeki düzenlemeye göre üç yılı geçmemek üzere hapsedilme tehlikesi ile karşı karşıya kalacaklardır. Basın Yasasının 21. ve 22.maddelerine göre mevkute sahibi ve sorumlu müdürleri, 24.maddeye göre mevkuteyi basan matbaacı/basan, 25. ve 34/2.maddeye göre mevkute sahibi, 30/3, 33/2.maddelere göre de mevkutenin sorumlu müdürleri bu para cezalarının ödenmesinden ve ödenmediği takdirde de para cezasının çevrileceği hapis cezasından sorumlu olanlardır.

Basın Yasasının on üç maddesindeki cezaların tümü para cezasıdır. Artık bu maddelere muhalefet hallerinde sorumluları hakkında TCK.nun 119.maddesi hükümlerine göre ön ödeme müessesesi işletilebilecektir.

Ama Basın Yasası Ek Madde 2.nin 3.fıkrasındaki bir aydan üç aya kadar hapis cezasının halen muhafaza edilmektedir. Ek Madde 2’ye göre basın yoluyla işlenen Ek 1 inci maddede yazılı suçlardan mahkumiyet hallerinde suç teşkil eden yazının yayımlandığı mevkutenin bir günden onbeş güne kadar kapatılmasına mahkemece karar verilebilmektedir. Kapatılan mevkutenin açıkça devamı niteliğini taşıyan her türlü yayın da yasaktır. Bunlar sulh ceza hakiminin kararıyla toplatılabilir. Maddeye göre kapatılmasına karar verilen mevkutenin yayınına kapatılma süresinde devam edenler veya o mevkutenin açıkça devamı niteliğini taşıyan yeni mevkute çıkaranlar bir aydan üç aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılırlar.

Ek Madde 2/3.teki bu hapis cezası da kaldırılmalıdır. Zaten TCK.nun 119.maddesindeki düzenlemeye göre Ek Madde 2/3’teki hapis cezasının üst haddi üç ayı geçmediği için bu maddeye muhalefet edenler de ön ödeme hükümlerinden yararlanarak bir ayın karşılığı olan para cezasını süresi içerisinde ödemeleri durumunda haklarında kamu davasının açılması önlenebilmektedir.
5680 sayılı Basın Kanunu’nun 31 inci maddesi 4771 sayılı yasanın 12.B maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bu madde; Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, milli egemenliğine, Cumhuriyetin varlığına, milli güvenliğe, kamu düzenine, genel asayişe, kamu yararına, genel ahlaka ve genel sağlığa aykırı olup yabancı memleketlerde çıkan basılmış eserlerin Türkiye’ye sokulması ve dağıtılmasının Bakanlar Kurulu kararıyla yasaklanabileceğine ilişkindir. Bu yasaklara aykırı hareketleri üç aydan bir yıla kadar hapis ve elli milyar liradan yüz milyar liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılmaktaydı. Ağır para cezası da 4756 sayılı Yasa ile üç ay önce artırılmıştı. Maddenin kaldırılmış olması çok isabetlidir. Maddede sayılan unsurları taşıyan basılı eserlerin içeriğini bilerek bu eserlerde yer alan fikirlerin propagandasını yapan kişiler hakkında zaten dava açılabilir. Bu maddenin kaldırılması boşluk yaratmaz. Ancak zaten yıllardır uygulanmayan bir madde olduğu için yürürlükten kaldırılmasında dahi çok geç kalınmıştır.
Yine 4771 sayılı yasa ile yürürlükten kaldırılan ve niçin yasa maddesi olarak düzenlendiği anlaşılamayan Basın Yasası Ek Madde.3’e göre “Basılmış eserlerin müsaderesi hakkında mahkemece verilip kesinleşmiş kararlar, mahkemenin duyurusu ve Cumhuriyet savcılığının bildirimi ile Resmi gazetede derhal yayınlanır.” hükmü yasada olmasına rağmen hiç uygulanmıyordu.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

SONUÇ

I. 4756 SAYILI YASA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜNE AYKIRIDIR

Acaba ülkemiz hukuki düzeni şekillendirilirken TBMM tarafından kabul edilen 4756 sayılı Yasa ile değişikliğe uğratılan Basın yasası ve 3984 sayılı (RTÜK) yasa Avrupa İnsan Hakları sözleşmesinin 10.maddesinde yer alan ifade özgürlüğü ile ne kadar uyum içindedir?

Bir başka deyişle 3984 Sayılı Yasada tasarıda yer alan “yayın ilkeleri” ve bu ilkelerin ihlali halinde ortaya çıkacak “müdahalelerin” yaratacağı hukuki sorunlar ve Basın Yasasında yapılan köklü değişikliklere göre ortaya çıkabilecek uyuşmazlıklar ne gibi sorunlar yaratacaktır ?

Bu sorunun yanıtını yazımızın birinci bölümünde yer alan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin verdiği bir kararla örnekleyerek ifade özgürlüğünün nasıl çerçevelendiğine bakalım :  Mahkeme; ifade özgürlüğünü doğrudan ilgilendiren Sunday Times kararında

“basın söz konusu olduğunda ilkeler özel bir önem kazanır. Bu ilkeler, önemli ölçüde toplumun yararına hizmet eden ve aydınlatılmış bir halk işbirliğini gerektiren adaletin dağıtılması alanına da aynı ölçüde uygulanır. (…) Dahası, basın yayın organları adaletin usulüne göre dağıtılmasına tecavüz etmeyip, kamu yararının bulunduğu diğer alanlarda olduğu gibi, mahkemelerin önüne gelmiş sorunlarla ilgili haber ve düşünceleri vermekle yükümlüdür. Sadece basın yayın kuruluşları bu tür haber ve düşünceleri vermekle görevli değildir, halkın da bu haber ve düşünceleri edinme hakkı vardır…”18]

Sonuç olarak ifade özgürlüğü demokratik toplum düzeninin zorunlu öğesidir. Herkes bu özgürlüğün sahibidir veya herkesin ifade özgürlüğü vardır. Sözleşme ile bu özgürlük ayırımsız herkese tanınmıştır. Ulaştığı bilgileri alma, bu bilgileri değerlendirerek “ifade etme özgürlüğü”ne sahip olma hakkını kullanarak görüşlerini ifade eden kişinin karşısında bulunan herkesin sahip olduğu özgürlük de “ifade özgürlüğü”dür. Başka bir deyişle; “ifade özgürlüğü niteliği gereği hem ifade edenin / sahibinin özgürlüğüdür hem de, o ifadenin yöneldiği adresin, kişinin/kişilerin özgürlüğüdür.” 19]

Lehe kabul edilen, zararsız veya ilgilenmeye değer görülmeyen görüş ve düşünceler veya haberler yanında; devlete aykırı gelen, rahatsız eden, nüfusun bir bölümü aleyhine olan veya bir kısım insanları şok eden, çarpıcı gelen tüm haber ve düşünceler için de Sözleşmenin 10. maddesindeki “ifade özgürlüğü” ayırımsız uygulanacaktır.

İfade özgürlüğü sadece yazılı basını değil görsel-işitsel medyadaki bilgi ve haber alma ve yaymayı da kapsar. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu 12 Mart 1976 tarihli “Sacchi (Telebiella) v. İtalya Vakası” kararında Madde 10’da tanınan ifade özgürlüğünün, diğer hususların yanı sıra, görsel-işitsel basın/medya aracılığıyla bilgi ve görüşlerin alınması ve yayılması özgürlüğünü de kapsadığını belirtmiştir. Komisyonun 16 Ekim 1986 tarihli “Verein Alternatives Lokalradio Bern and Verein Radio Dreyecekland Basel v. İsviçre Vakasında verdiği kabul edilemezlik kararında da tekrarlanmıştır.

AİHM 23 Eylül 1994 tarihli “Jersild v. Danimarka Vak’ası” kararında da radyo ve televizyon yayınları bakımından açıkça ifade özgürlüğünün önemine değinmiştir. Mahkeme kararına göre ifade özgürlüğünün önemine değinilmiştir. Görsel-işitsel medyanın bilgi, haber, görüşleri yayma ödevi yanında, kamunun da bunları edinme hakkı bulunduğuna işaret edilerek; radyo ve televizyon yayınları ile basının kamu adına ancak bu şekilde gözetim bekçiliği görevini yerine getirebileceğini vurgulamıştır.

Diğer yandan, radyo ve televizyon yayıncılığının ticaret işi olduğu ve kar getirmesi amacıyla kurulduğu düşünülecek olursa; acaba rekabet ortamının geçerli bulunduğu serbest piyasa kurallarında görsel-işitsel iletişim özgürlüğünü bu alanda AİHM nasıl değerlendirmektedir?

Bir başka deyişle bu alanda yapılacak olan yasal düzenlemelerin hukuken öngördüğü koşullar nasıl düzenlenmelidir? AİHM 20 Kasım 1989 tarihli “Markt intern Verlag GmbH and Klaus Beerman v. Federal Almanya Vakası” kararındaki tespiti ilginçtir:

“ Mahkemenin daha önce saptadığı üzere, sıklıkla yasalar, mutlak nitelikte olmayan biçimde kaleme alınmaktadır. Bu durum, pazarlama/market ve iletişim alanında görülen gelişmelere bağlı bir sürekli değişmenin olduğu rekabet gibi alanlarda söz konusudur. Bu tür mevzuatın yorumlanması ve uygulanması, kaçınılmaz olarak pratikte sorunlar yaratmaktadır. Bu vakada gündemdeki meseleye ilişkin olarak Federal Adalet Mahkemesinin yerleşik içtihatları bulunmaktadır. Bu açık, zengin ve geniş kapsamlı olarak yorumlanmış bulunan içtihatlar, ticaret erbabına ve onların danışmanlarına, ilgili alanlarda kendi davranışlarını ayarlama olanağı vermektedir. “ (Paragraf 30)

Nitekim Cumhurbaşkanlığının geri çevirme ve Anayasa Mahkemesine başvuru gerekçelerinden birisi de radyo ve televizyon yayınlarında ortaya çıkabilecek olan “tekelleşme” olgusudur. Genel olarak “basında” yani; işitsel, görsel ve yazılı basında karşılaşılabilecek olan tekelleşme tehlikesini Anayasa hükümleri ve uluslararası düzenleme dikkate alınarak değerlendiren “geri çevirme” gerekçesi halkın gerçekleri öğrenme hakkına ve ifade özgürlüğüne dayandırmıştır.

Basın Yasasındaki değişikliklerde paralel değerlendirmeye tabi tutularak medyadaki tekelleşmenin artmasının tehlike olduğu ve yüksek para cezaları nedeniyle yazılı basının tekellerin insafına terk edileceği de vurgulanmıştır.

Ulusal düzeyde yayın yapan radyo ve televizyon kuruluşları için 250 milyar liraya varan para cezaları yanında Basın Yasasındaki para cezalarını milyon kez arttıran 4756 sayılı Yasanın amaçladığı para cezalarının caydırıcılığı ilkesi için yapılan düzenleme amacı aşmıştır. Cezalandırmak değil, yayın kuruluşlarının ölümüne ve iflasına neden olabilecek bu düzenlemeler de hukuka aykırıdır.

AİHS ve Mahkeme kararlarındaki kriterleri terk ederek ödenemez boyutlardaki para cezaları ile yazılı basını, radyo ve televizyon programlarını ve gazetecileri cezalandırmak, yayıncıların iletişim özgürlüğünü engelleyecek düzenlemelerle RTÜK gibi bir kuruma müdahale hakkı tanımak, tekelleşmeyi artırmak; AİHS ve Avrupa Sınır Ötesi Televizyon sözleşmesinde belirlenen kriterlere aykırı düşmektedir.

II. NASIL BİR DÜZENLEME YAPILMALIDIR?

Siyasal iktidarlar yıllardan beri basını kısıtlama ve özgürlüklerini sınırlandırma isteklerinden vazgeçmemişlerdir. Nitekim 4676 sayılı ya da 4756 sayılı Yasa maddeleri de bunun açık kanıtıdır. Yine kişilik haklarının ihlali ve yine cevap ve düzeltme hakkının kullanılmaması ve işlerliği bulunmadığı, yine Basın Yasasındaki para cezalarının caydırıcı olmaktan uzaklaştığı biçimindeki argümanlara dayanarak yasa hazırlanmıştır.

Geçmişte hazırlanan yasa taslaklarından farklı nitelikleri bulunmayan 4676 sayılı ve 4756 Sayılı Yasanın Meclisten geçmesi için büyük çaba gösterilmiştir. Ancak Hükümet tasarısı , Anayasa Komisyonu değişiklikleri ve TBMM dünya hukuk sistemindeki düzenlemeleri dikkate almamıştır.

Aynı coğrafi kuşak üzerinde bulunduğumuz Latin Amerika ülkelerinden Brezilya 1988’de, Kolombiya 1991’de, Paraguy 1992’de Arjantin ise 1994’de Anayasalarında önemli değişiklikler yaptı. Halkın gerçekleri öğrenme ve bilgi edinme hakkı en köklü değişiklik olarak gerçekleştirildi. Anayasalarda yer aldı. Gerçekleri öğrenme ve bilgi edinme önüne engel koyarsanız, yurttaşların siyasal yaşama katılma hakkını reddetmiş olursunuz. Bilgi edinmenin temel ögesi ise haberleşme özgürlüğüdür.

Hükümet Türkiye’nin yol haritasını Ulusal Programı ile açıkladı. Öncelikle ülkenin “çağımızın sorunlarının çözümüne katkı sağlayacağı” kabul edildi. Modern Türkiye Cumhuriyeti’nin özünde, barışçı bir dış politika ile laiklik, hukukun üstünlüğü, çoğulcu ve katılımcı demokrasi, insan hak ve özgürlükleri bulunduğu tekrarlandı.

Yol haritasının giriş bölümündeki saptamaya göre “Atatürk’ün önderliğinde kurulan Türkiye Cumhuriyeti, benimsemiş olduğu değerler sistemi temelinde çok kısa bir zaman dilimi içinde toplumsal yaşamın her alanında gerçekleştirdiği devrimlerle, Türk Milleti’ni ilk kez ortak coğrafyayı ve tarihi paylaştığı Avrupa ailesiyle aynı değerler sisteminde buluşturmuştur.”  En önemli sorunların başında “İfade özgürlüğü” gelmektedir. Ulusal Programda göre, Anayasa ve diğer mevzuattaki ilgili hükümlerin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesi çerçevesindeki toprak bütünlüğü ve ulusal güvenliğin korunmasını da öngören ölçütler ile laik ve demokratik Cumhuriyeti, üniter devlet yapısını ve millî birliği koruma kriterleri temelinde gözden geçirilmesi öngörülmektedir.

4756 sayılı Yasa ile Basın Yasası ve 3984 sayılı yasa (RTÜK) önemli ölçüde değişikliğe uğratılmış olsa dahi, şimdi görevimiz; vakit geçirmeden Ulusal Programda çizilen yol haritasına göre ifade özgürlüğünü yaşama geçirecek bu yasalarda yapılması gereken yasal değişiklikleri yeni baştan gerçekleştirmektir.
(x) İstanbul Barosu avukatı

1] İstanbul Barosu Dergisi.Cilt 73.Sayı 2 Haziran 1999’da   “ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İfade Özgürlüğü“ Başlıklı yazıdan yararlanılmıştır.
2] Kitle İletişim Özgürlüğü . Prof.Dr.Semih Gemalmaz.Şubat 1999 Baro Gündemi Eki. Sayfa 59
3] İnsan Hakları Kararlar Derlemesi  Editör Yrd.Doç.Dr.Osman Doğru. Yrd.Editör Av.Hasan Kemal Elban. Yrd.Editör Yrd. Doç.Dr. Sibel İnceoğlu . “Handysıde-Birleşik Krallık” Kararı. Karar Sıra No: 26 Karar Tarihi: 07 Aralık 1976. Kaynak: Seri A,No.24 E.H.R.R.Cilt 1, s.737 İngilizceden çeviren Yrd.Doç.Dr. Osman Doğru. İstanbul Barosu Yayınları. Cilt 1. İstanbul Mayıs 1998 Sayfa 235-236
4] İnsan Hakları Kararlar Derlemesi  Editör Yrd.Doç.Dr.Osman Doğru. Yrd.Editör Av.Hasan Kemal Elban. Yrd.Editör Yrd. Doç.Dr. Sibel İnceoğlu . “Castells-İspanya” Kararı. Karar Sıra No: 355 Karar Tarihi: 23.04.1992 Kaynak: Seri A, No.236 E.H.R.R.14:445 İngilizceden çeviren Yrd.Doç.Dr. Osman Doğru. İstanbul Barosu Yayınları. Cilt 1. İstanbul Mayıs 1998 Sayfa 51-74 arası.
5] (E.Court H.R. Case of Castells v.Spain (2/1991/254/325), Strasbourg 23 April 1992) (Dr.iur.ªeref Ünal .AİHS TBMM Kültür Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları. 1995 . Ankara. Sayfa 226-227)
6] (Sunday Times-Birleşik Krallık Davası. 26.04.1979; Seri A, No:30. İnsan Hakları Avrupa İçtihatları. Yrd. Doç.Dr. Osman Doğru. Beta Yayınları. İstanbul 1996. Sayfa 188)
7] Kitle İletişim Özgürlüğü. Şubat 1999 Baro Gündemi Dergisi Eki. Prof.Dr. Mehmet Semih Gemalmaz. “İnsan Hakları Hukuku Açısından İfade Özgürlüğü” Sayfa 63
8] Hukuka Aykırı Deliller. İstanbul Barosu Yayınları. 1995. Sayfa 383-384-390
9] T.C.. Başbakanlık Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, Avrupa Birliği Müktesebatının Üstlenilmesine İlişkin Türkiye Ulusal Programı, 1. Basım, Ankara 2001, s.17
10] Böylece Aralık 2002 tarihi bakımından yürürlükte olan 4756 sayılı yasa ile değiştirilmiş olan yürürlükteki Basın Yasası ve 3984 sayılı (RTÜK) yasa Meclis Anayasa Komisyonunda 21 Mayıs 2001’de şekillendirilmiş oldu.
11] Prof.Dr. Haluk Burcuoğlu. İ.Ü.H.F. Öğretim Üyesi. “Basın Yoluyla Kişiliğe Saldırı ve Sonuçları Hakkında Son Uygulamalar Işığında Bazı Düşünceler”. Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2000. 12/16 Ocak 2000 Cilt 3 Sayfa 513-514
1.Dr.Cengiz Özdiker. “Türkiye’de Medya Düzenlenmesi ve Denetlenmesi Bakımından gelişmeler” Web ortamındaki yazısı
13](TBMM, RTÜK ve Yayıncıların Sorumluluğu Işığında RTÜK’ün Özerkliği. Jurnal Net Dr. Cengiz Özdiker)
14] Atila Nalbant Age
15] GEÇİCİ MADDE 4.Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu’nca seçilecek beş üyesi, siyasi parti gruplarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı oluşum formülüne göre belirlenecek kontenjan doğrultusunda Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına, Bakanlar Kurulunca seçilecek üye adayları ilgili kurum ve kuruluşlar tarafından Başbakanlığa bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde bildirilir. Siyasi parti gruplarınca gösterilen adayların; Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca işaret oyuyla ayrı ayrı oylanmaları suretiyle seçimleri yapılır. Seçilemeyen adaylar yerine ilgili siyasi parti gruplarınca yeni adaylar bildirilir.”
16] MADDE 12. – 3984 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin altıncı ve sekizinci fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.
Yayını yapmayan veya karara uygun şekilde yapmayan veya geciktiren kuruluşun yayınlarından sorumlu en üst yöneticisi ile kuruluşun sahibi olan anonim şirketin yönetim kurulu başkanına otuz milyar liradan doksan milyar liraya kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca, kuruluşa Üst Kurulca eylemin ağırlığına göre üç aya kadar gelir getirici yayın yapma yasağı verilebilir. İkinci kez tekrarı halinde yayın izni iptal edilir ve en yüksek para cezasına hükmolunur. Bu cezalar ertelenemez. Hangi yayınların gelir getirici yayınlar olduğu Üst Kurul tarafından belirlenir.
Gerçek ve tüzel kişilerin ayrıca genel hükümlere göre ilgili yayın kuruluşuna karşı tazminat davası açma hakkı saklıdır. Yayın kuruluşu ile birlikte şirketin yönetim kurulu başkanı da müştereken ve müteselsilen sorumludur. Zarar doğurucu fiilin işlenmesinden sonra yayın kuruluşunun devredilmesi, başka bir kuruluşla birleşmesi veya sahibi olan şirketin herhangi bir surette değişmesi halinde yayın kuruluşunu devralan, birleşen ve her ne suretle olursa olsun yayın kuruluşunun sahibi veya hissedarı olan şirket ve şirketin yönetim kurulu başkanı da bu fiil nedeniyle hükmedilen tazminattan yayın kuruluşu ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Tazminat talebinin haklı görülmesi halinde tazminat miktarı, on milyar liradan az olmamak üzere fiilin ağırlık derecesine göre belirlenir. On milyar liralık alt sınır her yıl Maliye Bakanlığınca ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılır. Bu maddeye göre açılacak manevi tazminat davalarında hâkim tensip kararı ile birlikte bilirkişiyi de tayin eder ve davayı en geç altı ay içinde karara bağlar.
Bu maddeye göre açılan davalarda tazminata hükmedilmesi halinde, bankalarca uygulanan en
yüksek işletme kredisi faizi üzerinden temerrüt faizine de hükmedilir.
17] MADDE 13. – 3984 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Madde 29. – Radyo ve televizyon yayın izni verilen veya verilecek anonim şirketlerin hisse oranları ve şirket yapısıyla ilgili uyulması gereken diğer hususlar şunlardır:
d) Üst Kurul tarafından düzenlenecek yönetmeliğe uygun olarak her yıl yapılacak yıllık ortalama izlenme oranı ölçümlerine göre yıllık ortalama izlenme veya dinlenme oranı % 20’yi geçen bir televizyon veya radyo kuruluşunda bir gerçek veya tüzel kişinin veya bir sermaye grubunun sermaye payı % 50’yi geçemez. Gerçek kişinin hisselerinin hesaplanmasında üçüncü derece dahil olmak üzere üçüncü dereceye kadar kan ve sıhrî hısımlara ait hisseler de aynı kişiye aitmiş gibi hesaplanır.
e) Bir gerçek veya tüzel kişi veya bir sermaye grubu % 50’den fazla hissesine sahip olduğu bir televizyon veya radyonun yıllık ortalama izlenme veya dinlenme payı % 20’yi geçerse Üst Kurul tarafından yapılan bildirimden itibaren doksan gün içinde, ortağı bulunduğu televizyon veya radyodaki hisselerinin bir bölümünü halka arz ederek veya bir kısım hisselerini satarak, sermaye payını % 50’nin altına indirir. Yıllık izlenme veya dinlenme oranının aşımı birden fazla televizyon ve radyodaki hisselerin toplamı nedeniyle meydana gelmişse, bu oranı % 50’nin altına indirecek biçimde yeterli sayıda şirketi satar. Bu yükümlülüğün ihlâli durumunda kuruluşun yayın izni iptal edilir.
18] (Sunday Times-Birleşik Krallık Davası. 26.04.1979; Seri A, No:30. İnsan Hakları Avrupa İçtihatları. Yrd. Doç.Dr. Osman Doğru. Beta Yayınları. İstanbul 1996. Sayfa 188)
19] Kitle İletişim Özgürlüğü. Şubat 1999 Baro Gündemi Dergisi Eki. Prof.Dr. Mehmet Semih Gemalmaz. “İnsan Hakları Hukuku Açısından İfade Özgürlüğü” Sayfa 63 Yazıda geçen AİHM kararları bu yazıdan alınmıştır.

YARGITAY VE ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINDA
İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

Av. Ali Rıza DİZDAR (x)

İfade ve vicdan özgürlüğünün Türkiye de Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararlarına geçmeden evvel kısa bir tahlil yapmak zorundayız. 1979 yılında TANÖR TCK’nun 142 maddesi düşünce özgürlüğü ve uygulama “Anayasa Mahkemesinin son kararı üzerine kısa not” adlı kitabının girişinde şunu söylemişti;

“Kendini batı demokrasisi olarak tanıtan ülkeler arasında “Düşünce özgürlüğü sınırlı mıdır değil midir? Sorusunun hala tartışıldığı ya da en çok tartışıldığı ülke hangisidir diye sorulsa, buna “Bu ülke Türkiye’dir” cevabını vermek yanlış olmaz. O kadar ki, bu satırların yazıldığı günlerde bile ülkenin Yüksek Mahkemelerinden biri (Anayasa Mahkemesi) bir kez daha bu sorunun cevabını vermek için çalışmalara başlamış durumdadır. Anayasa Mahkemesinin konuya getireceği ya da getiremeyeceği çözümler ne olursa olsun, düşünce özgürlüğü tartışmaları Türk siyasi ve hukuki hayatında daha uzun yıllar süreceğe benziyor.

Bu kitabın amacı ve konusu birbirini tamamlayan iki soruya cevap aramaktan ibarettir. Birincisi, Anayasamız ve demokrasi anlayışı açısından düşünce özgürlüğü sınırlanabilir mi? ikincisi de, birinci soruya verilen cevabın ışığında, TCK. Madde 142’nin durumu nedir? “

17.11.2002 yılında İstanbul 19 Hukuk sempozyumunda İstanbul 3. No’lu Devlet Güvenlik Başkanı DUYMAZ şöyle demektedir; “…İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasında tehlikenin gerçek ve yakınlığı aranmıştır. Tehlike suçları ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından, Demokratikleşme ve hukuk devleti kavramlarıyla çatışan tartışmalı bir ortam yaratırlar. Ancak bireyin ve düzenin korunması ihtiyacı suçun varlığını zorunlu kılmaktadır. Bütün dünya ülkelerinde düzenin ve iç barışın sağlanması bakımından benzer sınırlamalar konulmuştur. Amerika Birleşik Devletlerinde bu sınırlar daha geniş tutulmuştur.

(x) İstanbul Barosu avukatı, CHD saymanı

Kongre ifade özgürlüğünü veya basın özgürlüğünü kısıtlayan hiçbir yasa çıkamayacaktır denilmektedir. Ayrıca, hukukun üstünlüğünü ifade etmek bakımından Washington da kongre binasından daha yüksek bir bina da inşa edilmemektedir. İfade özgürlüğü sınırı bakımından somut ve yakın tehlike kavramı benimsenmiştir. Kötü sözün iyi sözle karşılık bulacağı ifade edilmiş, hakaret ve daha ilerisi Amerikan bayrağının yakılması suç sayılmamıştır. Yine bir mahkeme kararında Anayasalar bir intihar sözleşmesi değildir. Denenmeden sınırları bilinemez özgürlüklerin sınırı bakımından denenmelidir ki sınırları öğrenilebilsin denilmiştir.

Ülkemizde, Terörle Mücadele Yasasının 6-7-8’nci maddeleri ile TCKnun 312’nci maddesinde Kamu düzeniyle ilgili suçlar başlığında düzenlenmiştir.

Mevzuatımızda ifade özgürlüğü suçları tanımına yer verilmemiştir. TCK’nun 312’nci maddesinin 2’nci fıkrasında, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimse cezalandırılır denilmekle, kamu düzeni için tehlike kavramı benimsenmiştir.

Tehlike veya tehdit tanımlanmamış sınırları belirlenmemiştir. Ne kadar tehlike, ne kadar yakın, takdiri hakime bırakılmıştır…”

Yargıtay’ımız içtihatlarında Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi kararlarında olduğu gibi ifade edenin kimliği yer, zaman, mekan, güncellik, eleştirinin aşılması ve gerçeklik gibi kıstaslarla birlikte değerlendirilmelidir demektedir.

Ama buna mukabil İstanbul Cumhuriyet Savcısı ÖZEL toplantıdaki yaptığı bir tebliğinde aynen şunu söylemektedir:

“…06.02.2002 tarihinde kabul edilen 4744 sayılı Yasayla “Anayasal kuruluşları tahkir” başlıklı TCK’nun 159. maddesinin birinci fıkrasındaki hapis cezasının indirilmesi, üçüncü fıkradaki para cezasının kaldırılması, cürüm sayılan fiili övme-halkı maddede öngörülen muhtelif sebeplerle kin ve düşmanlığa tahrik suçu ile ilgili 312 maddenin birinci ve ikinci fıkralarındaki para cezasının kaldırılması, ikinci fıkrasında iyileştirme yapılarak evvelce suçun ağırlaştırıcı sebebi kabul edilen “kamu düzeni için tehlikeli olma” kavramının suçun unsuru haline getirilmesi, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesinin ikinci fıkrası ile 8.maddede iyileştirmeler yapılması şüphesiz ki ifade özgürlüğü açısından takdir edilmesi gereken olumlu yasal tasarruflardır. Buna mukabil 03.08.2002 tarihinde kabul edilen 4771 sayılı Yasayla TCK’nın 159.maddesine eklenen beşinci fıkrada yer alan “Birinci fıkrada sayılan organları veya kurumlan tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez.” Hükmünün gerekçesini izah etmekte güçlükle karşılaşılmaktadır. Çünkü zaten bu ilave fıkra olmasa bile eleştiri hudutları dahilinde kalan, bu sınırı aşmayan görüş ve düşünceler sebebiyle soruşturma yapılmamaktadır. Tahkir fiili sadece 159. maddede düzenlenmiştir, mağdurları farklı olsa bile benzer düzenlemeler 158,266,268,480 ve 482 maddelerde de bulunmaktadır. Bu fıkranın eklenmesi doğru ve zaruri ise yasa koyucunun bu fıkrayı yukarıda sayılan maddelere de eklenmesi gerekirdi…”

Görüldüğü üzere faşist İtalyan kanunundan esinlenen maddelerin neler olduğu, neler bittiği tahlillere geçmeden evvel bilim adamı yargılayan ve de idam eden bölümünde bulunanların görüşleriyle konumuza girmek istedim. Dünden bugüne gelene kadar onlarca aydın, düşünür, yazar, emekçi,öğrenci yıllarca ülkemizde ifade vicdan özgürlüğünün yasaklarını kaldırmak için dört duvar arasında bedel ödediler. Günümüzde bir yargıç tehdit’in ne kadar tehlikeli, ne kadar yakın olduğunu uygulamaya bırakmıştır. Yargıtay ifade edenin kimliği, yer, zaman, mekan, güncellik eleştirilerin aşılması gerçeklik gibi kıstaslara göre karar veriyorsa o dört duvar arasında güneşi görmek çabasında olanların terleri ve mücadeleleri vardır bu konuda, Mücadelenin gelinen konusu yeterli midir? Diye sorarsak yeterli değildir. Hala günümüzde 1971 yılında yayınlanan Genel Kurmay Başkanlığı’nın ders alalım kitabındaki görüşler etkisini korumaktadır. Beğenelim beğenmeyelim burada ki ikazlar günümüze kadar başka başka başlıklarla gelmiştir. Her ne kadar Yargıtay Başsavcısı KANADOĞLU komünist sözcüğünün bir parti adında bulunmasının sakıncalı olmaması gerektiğine karar vermişse de bu Sayın Duymaz’ın sözlerinin ne kadar doğru olduğunun bir kanıtıdır.

Sayın konuklar, konuşmacılar Avrupa insan Haklan Mahkemesinden Amerikan Yüksek Federal Mahkemesinden, İngiltere’den, Almanya’dan, Fransa’dan, ispanyadan Mahkeme kararlarından örnek verseler de biz kendi ülkemizin gelişmesini anlatacağız.

Bu girişimizden sonra bir sıralama yapmaya kalktığımızda söyleşimizi şu plan üzerinden götürmekte yarar görmekteyim.

Öncelikle günümüze kadar Yargıtay başkanlarının adalet yılı konuşmalarını ele alıp bu konuşmalardan birtakım paragrafları sizlere okuyacağım. Arkasından bugüne kadar ilginç bulduğumuz seçtiğimiz Yargıtay kararlarında da örnekleri sizlere okuyacağım. Bunları yaparken 61 anayasası ile Türk Hukuk Tarihine giren Anayasa Mahkemesi kararları ile başkanların açılış konuşmasındaki sözlerinden paragrafları da bilginize sunacağım.

Günümüze gelene kadar göreceksiniz ki ifade özgürlüğünün içinde yer alan kitap, konuşma, düşüncenin açıklanması artık kadük kalmakla birlikte başka konuşmacıların da sahasına giren TCK 312,3713 sayılı yasa hükümleri ile devam etmekte olan bazı yasaklar günümüzde de mevcut olup bugün Devlet Güvenlik Mahkemelerinin iddianamelerinde x veya y dergilerinin sanıklarda bulunması sanıklar tarafından satılması veya dağıtılması “her ne kadar legal olsa da” cümlesi ile başlayıp yasa dışı örgütün yayın organı kabul edilerek TCK169,168 /2 gibi maddelerden cezalar istenmektedir.

Dün yasaklar içinde olan Saidi Nursi gibi islami düşünceler bugün demokratik yollardan Parlamento’ya yansımasında bile bence bir kuşku hala vatanın ve devletin bölünmez bütünlüğü temel ilkesini şiddetle savunanlar bakımından hala vardır.
Yıllardır batılaşma demokratikleşme mücadelesinde olan ülkemizin aydınları bilim adamları daha dün bilimsel kitaplarından ötürü tutuklanan hukukçular yazdıkları makalelerden ötürü yargılanan hapse atılan gazetecilerin sayısında bugün çoğalma olmasa bile yargılama ve yasaklama ve hapsetme tehditleri ve gerçekleri mevcut olup örneğin; Melih Pekdemir, Abdullah Öcalan röportajından dolayı kitabından ötürü ceza almış onun aksine ayrıntılı bir şekilde Öcalan dosyasını kitaplaştıran Tuncay Özkan hakkında herhangi bir tahkikat açılmamıştır. Ahmet Altan,Yaşar Kemal gibi yazarlar yargılanmışlardır.Nitekim son senelerde düşünceye özgürlük kitabından ötürü bir sürü düşünür Devlet Güvenlik Mahkemelerinde yargılanmıştır ve yargılanmaktadırlar.1971 yılındaki Genel Kurmayın çıkardığı ders alalım kitabında 5 safhada komünist nasıl olunacağı anlatılıyor ve bu safhalarda hangi yazarların hangi kitaplarının zararlı olduğu liste halinde yayınlanmıştı gerçi günümüzde Amerika Birleşik Devletlerine göre hangi Devletler ve örgütlerin terörist olup olmadığını görüp onlar istediklerine müdahale edip istediklerini nasıl yargılayacaklarını anlatmaktadırlar.Birleşmiş Milletler Güvenlik Kurulunu terörist olarak ilan ettiği kurum, kuruluş ile kişilerin isim listeleri resmi gazetede yayınlanmaya başlanmıştır.18 yaşında, 20 yaşında insanların haklarında kesinleşmiş mahkeme kararı olmaksızın terörist damgasıyla dünyanın dört bir yanında aranmış olmaları gerçekten ceza hukukunun en önemli temel ilkesine aykırılık teşkil etmesini yadırgamamız gerekmektedir. Yargıtay’ımız Anayasa Mahkemesinin E.963-173 , K.1965-40 sayılı kararında inceleme ve araştırmalar yasak değildir.Propaganda sınırına girmemek kaydıyla her çeşit toplumcu bilimler ve bu açıdan anarşizm ve komünizm üzerinde öğrenme, öğretme , açıklama, yayma ve araştırma yapılması bu maddelerdeki yasaklara girmez derken Yargıtay 1. ceza dairesi 29.2.1968 tarih esas 1967/1108, karar 1968/643, ve 1968/3445 esas, 1968/3454 kararında çeviri yapanın lise öğrenimi görmüş olması uzmanlık seviyesinin yeterli bulunmaması bilim adamı niteliğinde olmaması nedeniyle Mao Tze Dung’un “teori ve pratik” kitabının Türkçe’ye çevrilmesi ile Lenin’in “köylü meseleleri ve sosyalizm “adlı kitaplarını çevirenin propaganda yaptığı nedeniyle cezalandırılmasını onamıştır.Yine Yargıtay “Yunanistan’daki Askeri Diktatörlüğü nasıl sona erdirmeli” broşüründe çevireni suçlu kabul etmiştir. Yargıtay daha da ileri giderek 12.01.1971 tarih 70/3683 esas, 71/20 no’lu kararı da Stalin’in bir bilim adamı olmaması nedeniyle konuşmalarının çevirisini beraat ettiren kararı oy birliğiyle bozmuştur. Yine Yargıtay; 1. ceza dairesi,26/3/1971 , E.1970/2140, 1971/1054, 1.ceza dairesi, 28/4/1971, E. 1970/4037, K.971/1510, 1.ceza dairesi, 10/4/1974, E. 1973/858, K. 1974/1397, 8.ceza dairesi, 18/5/1976, E. 1976/2878, K.1976/4105 tarih ve sayılı kararlarında;

-Komünist manifestoyu bilimsel kaynak sayan ve onu çeviren hakkında beraat kararı veren mahkeme hükmünü bozar;
-Fransız bilim adamı H.Lefebre ‘in “Karl Marx hayatı ve eserleri” adlı kitabı ve
-K.Marx ve Engels’ten “politika ve felsefe başlığı altında Türkçe’ye çevrilen yazıları  bilimsel nitelikte bulmaz; Ayrıca Yargıtay 8.Ceza Dairesi de Lenin’den “proletarya partisi üzerine” adı altında yapılan çevirinin suç unsuru taşıdığını belirtir.

Anayasa Mahkemesinin bilim ve sanat özgürlüğüyle ilgili yorumu Yargıtay’ımızca kabul edilmemiş ve bu ilkeden tamamen uzaklaşılmıştır. Daha sonraları Yargıtay ceza kurulu 1971 ‘de düşünce özgürlüğünün sınırlı ve buna bağlı olarak bilim özgürlüğünün de sınırlı olduğunu kabul etmiştir.Kanaatim odur ki Yargıtay’ımız bu yıllarda yani 1971 – 12 Mart darbesinde ülkeye çöken otoriter rejimin baskısı altında kalarak anayasa mahkemesinden özgürlüklerin sınırsız olması yönünde karar çıkartılmasını istemenin dışında düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırlandırılması Türkiye insanının aydınlanmasının önüne yasakçı bir model kabullenmesine sebebiyet vermiştir. Maalesef günümüzde de yazılan makalelerde ve kitaplardan ötürü insanlar suçlanmakta haklarında çeşitli davalar açılmaktadır. Yargı yasaların hukuka uygunluğunu ve evrenselliğini denetlemek zorundadır.Şayet yargı bunu sağlamazsa toplumumuzun önündeki karanlıklar aydınlanamaz.

Günümüzde gelinen noktada dahi hala çelişkiler yaşanmakta ve bu çelişkilerin ortadan kaldırılmasıyla ilgili çabalar aynı hızla sürdürülmektedir. Bu nedenlerle:

Söyleşime Milat olarak 1968 yılını alarak o günlerden bugünlere gelene kadar temelde değişikliklerin olmadığı ufak ufak farklılıkların olduğunu tespitle 1968 yılından başlamak istiyorum Dünyanın ve Türkiye’nin Özgürlük mücadelesinin başlaması yılının bu konuda ki mücadelelerin en yoğun olduğu yıl olduğundan.

Burada AKSOY’un Türkiye’de insan Hakları Semineri (9-11 Aralık 1968)’deki tebliğinin son sayfalarını aynen aktarmak istemekteyim (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi yayınları :256,Kamu Hukuku ve Siyasal Bilim Enstitüsü yayınlar: 1 yıl 1970 sf.185-199 ).

“Düşünce özgürlüğünün gerçek hayatta fiilen kısıtlanması”
“…Düşünce özgürlüğünün ülkemizde ne dereceye kadar var ve ne dereceyekadar kısıtlanmış olduğunu tespitinin, Anayasadan başka yasal çözümlerin ve yasal olanakların kağıt üstündeki kapsamını tespite dahi yetmez.Nasıl Anayasa metni yanında, bir de Anayasa gerçeği varsa;yasalar ve diğer normlar yanında da, toplum hayatındaki “fiili durum” yani sosyolojik bir gerçek olarak canlı özgürlük olgusu söz konusudur. Bir ülkede düşünce özgürlüğünün varlığı veya yokluğu yahut kısıtlanması,gerçek hayattaki hukuka uygun veya hukuka aykırı işlem ve eylemlerin yarattığı genel tablo ile de ilgilidir. Anayasasına “hukuk devleti” ilkesini yerleştirivermekle,bir devlet nasıl hukuk devleti olamıyorsa, Anayasasına “insan hak ve hürriyetleri temeline dayanan bir devlettir” formülünü almak,bütün özgürlükleri Anayasada birer birer ilan etmiş olmak dahi, o memlekette gerçekten bir özgürlük rejiminin varlığı için yetemez.Bir toplumda, özgürlük düzeninin veya belli bir özgürlüğün var olup olmadığını bilebilmek için,gerçek hayatta Anayasanın ve diğer mevzuatın ne biçimde uygulandığını ve kişiler üzerine kanun dışı ne gibi baskılar yapıla geldiğini de bilmek lazımdır.işte bu sebepledir ki düşünce özgürlüğünün Türkiye’de ne ölçüde var olduğunu tespit için Anayasadan ve kanun hükümlerinden başka,belli görüşleri benimseyen, özellikle muhalefette olan görüşleri savunan kişilerin, hem iktidar ve devlet mekanizmasının hem de karşı zümreler ve kişilerin tutumları sonucunda ne gibi hukuk dışı eşitsizliklere ve ayak bağlama (handikaplara),baskı ve haksızlıklara uğradıklarını,bu hukuk dışı tutumların kapsamını da bilmek gerekir.Örneğin belli dünya görüşünü ve siyasal düşünceleri benimseyen yahut bunlara sempati duyan kişiler,bu yüzden mesleki hayatlarında resmi görevlilerin keyfi işlemlerine (bir tür cezalarına) maruz kalıyorlarsa,idari,mali bir takım farklı işlemlere katlanıyorlarsa,bu durum,değerlendirmede elbette ki hesaba katılacaktır. Bazı kişiler,siyasal düşünce ve inançlarından ötürü okullarından atılıyor,askerlik hizmetlerinde yahut okul çalışmaları içinde ciddi ayak bağlarıyla karşılaşıyorlarsa, saldırılara uğrayarak hayatları tehlikeye düşebiliyorsa;hele görevliler,iktidarın tutumu sonucunda bu kişilere karşı kendine düşen “kişileri koruma görevini” yerine getirmiyorlarsa,zabıta amir ve memurları, kişilere “canınızı kurtarmanız için şu veya şu hakkınızı kullanmaktan vazgeçiniz” diyebiliyorsa,o toplumda düşünce özgürlüğü geniş ölçüde kaybolmuş,kişilerin düşüncelerinden ötürü cezalandırılmaması esası sözde kağıt üstünde kalmış demektir.Aşağıda gösterilecektir ki, toplumumuzda durum böyledir:

“Düşünceleri açıklama özgürlüğü”
Düşünce özgürlüğünün parçalarından biri, kanıların kafalarda saklı tutulabilme (açığa vurulmama) hakkının tanınmasıdır.Kişiler görüşlerini açıklamağa zorlanıyor ve sonra da bu görüş ve kanılarından ötürü bazı zararlara ve cezalara katlanma durumunda kalıyorlarsa,orada düşünce özgürlüğü vardır denilemez.Sözü geçen baskı,yalnız yasanın zorlaması biçiminde değil,idarenin veya toplum içindeki çeşitli güç çevrelerinin hukuka aykırı baskısı halinde de kendisini gösterebilir.Bu konuda özellikle,çoğunluktan ayrılan dinsel görüşler, toplumcu görüşler ve bir süreden beri de milli bağımsızlığı savunan görüşler bakımından, böyle bir baskı, Türk toplumunda mevcuttur.Belli bir konuda ağzını bile açmamış kişilerin, sosyal adalet konusunda nasıl bir kanaat sahibi olabilecekleri tahmin edilmekte ve kendileri bu faraziyeye göre,memurluktan atılmakta,Yedek subay Okulunda çavuş çıkarılmakta, ya da askeri hizmetini görürken tutuklanarak mahkemeye verilmekte, köylerde ve kasabalarda,hatta kentlerde her türlü fiili baskılarla karşı karşıya kalmaktadırlar. Sadece birkaç değil,düzinelerle örneğe dayanılarak gösterilebilir ki, toplumumuzda hala, açıklanmayan düşüncelerden ötürü karinelere veya yakıştırmalara dayanarak sonuçlara ulaşılmak suretiyle ceza verilmekte;bunlar veya vehimlerin hedefi olan kişiler, pek çok zararlara ve fiili cezalara katlanma durumuna düşmektedirler.

Bundan daha ileri gidilerek, kişilerin kendi görüş ve kanaatlerini açıklamaya zorlandığı da olmaktadır.Zaman zaman memurlara,öğretmenlere ve öğrencilere soru açılarak,örneğin “toprak reformu, petrollerin millileştirilmesi,yabancı sermaye, NA TO, Amerikan yardımı, emperyalizm,Çin,Sovyet Rusya veya Bulgaristan hakkında ne düşündüklerinin bildirilmesi”nin talep edildiğini,dava dosyalarında tespit etmiş bulunmaktayız.

Muhaliflerin, hele toplumcu ve milli bağımsızlık savunucularının telefonlarının dinlenmesi ve hatta ses bantlarına alınması ve buna göre işlem yapılması, toplumumuzda artık alışılmış ve normal karşılanmaya başlanmış eylemler arasına girmektedir.

“Düşüncelerinden ötürü kamu görevlilerinin cezalandırılması,özellikle öğretmenlerin kıyımı”
Gerçekleri bütün çıplaklığı ile dile getirmek istersek,mübalağa etmiş olma tehlikesiyle karşılaşmadan diyebiliriz ki, bugün toplumumuzda düşünce özgürlüğünü en geniş ölçüde daraltan ve onu nerede ise bir hak olmaktan ziyade bir “Iütuf ve ihsan” haline getiren oluşum,kanunlara açıkça düşünce özgürlüğünü kısıtlamak için konulmuş olan kayıtlar değildir. Siyasi iktidar, kanunların ruhuna ve hatta sözüne aykırı olarak verdiği emirlerle,idare cihazını,düşünceler ve düşünenler üzerinde ağır bir baskı aracı olarak kullanmaktadır.iktidar,beğenmediği düşüncelerin savunucularını, çeşitli vesilelerle zararlı çıkarmaktadır:

Toplumumuzda çok partili siyasal hayata girildikten sonra,milli bağımsızlıktan yana, Atatürkçü(devrimci).toplumcu görüşlerinden ve ülkücü tutumlarından ötürü,birçok kamu görevlisinin,çeşitli biçimde cezalandırılmaları,görevlerinden atılmaları ve lehlerine verilmiş Danıştay kararlarının uygulanmaması,yalnız düşünce özgürlüğü bakımından değil, toplumumuzun geleceği ve Atatürk devrimlerinin akıbeti bakımından da,üzerinde pek ciddi olarak durulacak siyasal ve hukuksal bir soysuzlaşma belirtisidir.

Siyasal iktidar, kendi dünya görüşüne (kapitalist düzene) şüphe ile bakan memurları,-bunlar görüşlerini açıkça ifade etmiş olsunlar olmasınlar-tasfiye etmek yoluna gitmektedir.

Atatürkçü,devrimci,toplumcu,özellikle milli bağımsızlıktan yana görüşleri ile kendi çalışma alanlarında topluma faydalı olan,Türk toplumunun yararını,iç ve dıştaki sömürü mihraklarının çıkarına üstün tutan ve bu sebeple de kendisine yapılan birçok kanun ve ahlak dışı çıkar sağlama tekliflerini reddeden kamu görevlileri,sırf bu olumlu görüş ve zihniyetlerinden ötürü “tehlikeli insanlar” sayılarak,herhangi bir fırsat ya da bahane ile görevlerinden uzaklaştırılmaktadırlar.Özellikle öğretmenler ve iktisadi Kamu Teşebbüslerinin yöneticileri arasında bu yoldaki “temizleme”ler, tam bir kıyım halini almıştır(49). Aktif politika dışında kaldıkları halde, toplum hayatına ilişkin görüşlerinden ötürü ağır baskılara katlanmak zorunda bırakılan değerli düzinelerle öğretmen arasından. yalnız 3 örnek vererek, bu kıyımın nasıl sadece” iktidarın körü körüne savunucusu olmamaktan (yani kişilik ve düşünce sahibi bir kimse olmaktan) İleri geldiği”ni ortaya koymak isteriz.Bu noktada şüpheyi ortadan kaldıralım ki,memleketimizde düşünce özgürlüğünün sadece “iktidari görüşler” için var olduğu; “her görüş için özgürlüğün, gerçekte kağıt üstünde kaldığı açıkça meydana çıksın:

Siyasal ve sosyal görüşlerinden ötürü haklarında -bir takım uydurma isnatlarla- idari cezalar verilen(yani kimi Bakanlık emrine alınan, kimi en kötü şartlar altında kış ortasında pek uzak başka yerlere atanan,kiminin üzerinde müdürlük veya benzeri görevler alınan) 400 kadar öğretmenin tipik örneği olarak TÖS’ün ve TMÖDF’nin Genel Başkanı tanınmış yazar Fakir BAYKURT, UNESCO’ nun dünya gençliğine örnek olarak ilan ettiği 3 kişiden biri olan tanınmış yazarımız Mahmut MAKAL, tanınmış sanatçı öğretmenlerimizden Talip APAYDIN,sırf Atatürkçü,toplumcu ve milli bağımsızlıktan yana görüşlerinden ötürü görevlerinden atılmışlardır. Daha bir çok kamu görevlisinin durumu aynıdır.Bu kişiler bir kusur veya başarısızlıklarından dolayı değil,düşüncelerinden ötürü görevlerinden uzaklaştırılmış ve Danıştay’ın kesin kararlarına rağmen görevlerinde kalamamışladır.

En değerli öğretmenlerini ve memurlarını,değerlerinden ve kişiliklerinden (düşüncelerinden)ötürü süründüren,değersizleri ise,hükümete yarandıkları,kişilik ve düşünce sahibi olmadıkları için olağanüstü mükafatlandırmayı prensip edinmiş bir fiili düzende, düşünce özgürlüğünün varlığı ciddi olarak iddia edilemez.

Bir kaç cümle ile de,-özel bir kategori olarak -düşüncelerinden ötürü çeşitli cezalarla karşı karşıya getirilen “güvenceden yoksun Savcılar”a dokunmak isteriz: Memleketimizde savcıların güvenceden yoksun olmalarının düşünce özgürlüğü üzerindeki olumsuz etkisi, iki bakımdan kendisini göstermektedir.Birincisi,siyasal iktidarın baskısı donucunda,Savcılar,toplumcu ve milli bağımsızlık savunucusu kişilere karşı,haksız olarak 141-142 ‘nci maddeleri harekete geçirmekte ve böylece onlar üzerinde bir baskmın devamını sağlamaktadırlar.ikincisi,milli bağımsızlık savunucusu,toplumcu,Atatürkçü kişilere karşı,gericilerin tertip ettikleri kanun dışı saldırılarda,zabıtayı ve adalet cihazı nı gereği gibi harekete geçirmektedirler. Savcılar,siyasal iktidarı karşılarında bulacaklarını bildikleri içindir ki,saldırılan,hatta öldürülen toplumcuların davaları sahipsiz kalmaktadır. Devrimci,ilerici ve kişilik sahibi Savcılar ise,çeşitli ölçüde baskıya hedef olmaktadırlar.

“Düşüncelerinden ötürü kişilerin canlarına kastedilmesi;ve bu saldırıların hoş görülmesi”
Yurdumuzda,”iktidardaki dünya ve toplum görüşü”nün karşısındaki düşünceleri benimseyen ve hele bunları savunan kişilerin maruz kaldıkları hukuk ve insanlık dışı eylemler,bu kişilerin canlarına alenen kıymaya kadar gitmektedir.Demokrasi.Anayasa ve devlet düzeni bakımından çok daha tehlikeli hatta korkunç olanı,idarenin (hele zabıtanın),bu gibi saldırılan hoşgörü ile karşılaması, araştırma,soruşturma ve kovuşturmaya başvurmamasıdır. Böyle bir tutum,yalnız klasik anlamı ile bir hukuk devletinde değil,hiçbir çağdaş devlette kabul edilmeyecek bir siyasal sapıklık teşkil eder.Çok daha feci bir olgu ise,zaman zaman bizzat zabıtanın,belli düşünceleri savunan kişilere,özellikle (gençlere) saldırması ve onları öldüresiye yaralamasıdır.Bu konuda bir hayli örnek vermek mümkündür.

ilerici öğrenciler, zaman zaman sokakta zabıtanın gözü önünde bıçaklandığı halde,polis,adeta aforoz edilmiş bu gençlere karşı yapılan saldırılara seyirci kalmıştır: 15.3.1966 günü S.B.F.’nde konferansçıya (Mehmet Ali AYBAR’a)ve arkadaşlarına hücum eden gerici gençler,sonra da Fakülte binasına ve bahçedeki ilerici öğrencilere taşlar ve sopalar fırlatmışlardır.Toplum Zabıtası,başlarında Müdürü olduğu halde, hücum edenlere karşı sadece “yapmayın çocuklar!” demekle yetinmiş;ve bıçaklama,sopalamalara rağmen ,gözünün önünde yarım saatten fazla süren saldırıda hiçbir şahsı yakalamamıştır.Fakat aynı toplum polisi, pek kısa bir süre sonra Ankara’ya Dean Rusk’un gelmesi münasebetiyle bir iki protesto afişini göstereceğini ve belki de “Go home” diye bağıracağını sandığı ilerici gençlerin hareketlerini önleyebilmek için,Amerikan Elçiliği önünden geçen otobüs içindeki bütün şahısları,otobüsle,şoför ve biletçi ile birlikte yakalayarak, önce nezarete,sonra adliyeye götürme garabetini (bu derece “enerjik”(!)bir davranışı) gösterebilmiştir.

12.11.1966 da Ankara Kurtuluş Meydanında,emperyalizme karşı kanuna uygun olarak miting yapan kişileri,toplum polisi,sırf bu mitingde dile getirdikleri toplumcu ve milli bağımsızlığı savunucu görüşlerinden ötürü,dağıldıkları sırada kıyasıya coplamış ve ciplere takarak nezarete götürmüştür .Aynı gün Amerikan Haberler Bürosu karşısında gösteri yapan gençlere,demir çubuklar ve kaldırım taştan ile hücum eden ve bazılarını ağır surette yaralayan saldırıcılara ,zabıta hiçbir şey yapmamış ve bunlardan hiçbirini yakalamamıştır.

S.B.F .Anayasa profesörü (Türk Hukuk Kurumu Başkanı) olan şahıs,Erzurum Atatürk Üniversitesinde TMTF’nin daveti üzerine “Petrollerimizin Millileştirilmesi” konusunda bir konferans verdiği zaman -konferansı, saldırılara rağmen önlenemeyince- konuşmacıya, konferansın verildiği sinema binasından ayrılırken, kapının önünde bir süredir beklemekte olan 20-30 kişi ayva büyüklüğündeki taşlarla hücum etmiş ve saldırıya polis seyirci kalmıştır.Bu profesör ölümden tesadüfen kurtulduğu, olayı gazeteler yazdığı (ve bu saldırının günlerden beri hazırlanmış olduğunu bir çok şahıs bildiği) halde,Savcılık iki yıldır harekete geçmemiştir. Amma,aynı savcı,gerici bir gazetenin yazısını ihbar sayarak,profesörün konferanstan önce Öğretmenler lokalinde yaptığı konuşmayı,hükümete karşı ayaklanmayı kışkırtma,hatta 142 nci maddeye aykırı beyan sayarak,dava açmayı ihmal etmemiştir.

1968 Temmuzunda 6. Filonun gelişinin yarattığı protestolar nedeni ile zabıtanın gece yarısı Teknik Üniversite yurduna saldırarak,uyumakta olan öğrencileri kıyasıya coplaması,birçoğunu hastanelik yapması ve Vedat Demircioğlu’ nun ölmesine sebep olması gibi barbarca bir hareket karşısında iktidarın tutumu ve suçluların ortaya çıkarılmaması,”Hürriyet düzeni” ve “hukuk devleti” ile alay eden bir davranıştır.Yine 1968 yılının Temmuz ayında Konya’da, sırf görüşlerinden ötürü gerici kişilerin öldürücü saldırısına hedef olan öğretmenler ve bazı ilerici kişiler,zabıtanın yardımını görmemiş,iktidar bu korkunç saldırıyı önemsememiş,hatta içişleri Bakanı destekleyici girişimlerde bulunmuştur.

Bu konferansımızdan sonra geçen zaman içinde,kişilerin düşüncelerinden ötürü saldırıya uğramaları ve bu alanda zabıtanın akıl almaz tutumu,daha da çoğalmış ve dehşet verici bir nitelik kazanmıştır. Bunlardan sadece 4 tanesine değinmekle yetineceğiz:

16 Şubat 1969 günü İstanbul’da kanuna uygun bir gösteri yapan gençler,cihat namazı kaldıktan sonra ellerindeki sopa ve bıçaklarla saldırıya geçen kalabalık bir gerici güruhuna karşı toplum polisince korunmak şöyle dursun,toplum polisinin saldırıya hizmet etmesi gibi korkunç bir tuzakla karşılaşmışlardır.Toplum polisinin, göstericilerin küçük kısmı ile büyük kısmı arasına girerek, küçük kısmı saldırıcılarla nasıl baş başa bıraktığı, saldırıcıların nasıl tebrik ve teşvik ettiği filimle saptandığı ve kanıtlandığı halde;sorumlular mahkeme önüne getirilmemiş, hatta bıçakla adam öldüren polisin fotoğrafını günlük gazetelerin yayınlanmasına rağmen,katil bugüne kadar yakalanmamıştır.Sadece bu “kanlı Pazar” olayı bile,Türkiye’de insanların düşüncelerinden ötürü gerici kitlelerce yalnız öldürüldüğünü değil,bu gibi öldürmelerin,yetkililerden her türlü sınırı aşan ölçüde destek gördüğünü ispatlamaya yeten bir kanıttır.

Eylül 1969′ daki Taylan Özgür olayı da,1969 Türkiye ‘sinde,hem düşüncelerinden ötürü kişilerin polis tarafından öldürüldüğünün,hem de yüzlerce polisin hazır bulunduğu bir yerde ve birçok tanığın gözü önünde “görüşlerinden dolayı öldürülen bir gencin katili olan polisin,hoşgörü ile karşılanması” gibi akım alamayacağı eylemlere başvurulabildiğinin,başka bir kanıtıdır.

8 Temmuz 1969 günü Kayseri’de TÖS kongresine yapılan hücum ise,taşıdığı anlam ve Türkiye’de düşünce özgürlüğünün nasıl “boş bir laf” olduğunu ortaya koyma ve insanların düşünceleri yüzünden hükümet kuvvetlerinin gözleri önünde öldürülebildiğini (sözü geçen kuvvetlerin ise olaya seyirci kalabildiğini)ispat bakımından,en korkunç ve rekoru pek kırılamayacak bir olaydır.Öğretmenlerin 800 temsilcisi,memleketçi düşüncelerinden ötürü, üzerlerine hortum la benzin sıkılarak yakılmak istenmiş,kışkırtılmış azgın saldırıcalar, şehrin göbeğinde iki saatten fazla bir süre ile öldürme çabalarına devam ettikleri halde, öğretmenler,canlarını kendileri koruma durumunda bırakılmışlardır.

21Ağustos 1969 gününde Halk Oyuncuları grubu, o güne kadar büyük hoşgörü ile karşılanan bir çok saldırıdan kendilerini kurtarabildikleri için, Tunceli’nde, zabıtanın ortaçağ biçimi işkencelerine hedef olmuşlardır.Toplumcu görüşleri savundukları jçin, kadın erkek bu sanatçı grubuna karşı,cana kast yanında, ırza tecavüz baskısından bile faydalanılmak istenilmiştir.

Yukarıda sözü edilen olaylar,sadece bazı örneklerden ibarettir.Eğer bir toplumda,siyasal görüşlerden ötürü böylesine zararlara ve fiili cezalara katlanmak gerekiyorsa,o toplumun “gerçek Anayasa düzeninde(Anayasa gerçeğinde)”,düşünce özgürlüğü ya “yok” demektir, yahut ta “çok kısıtlanmış (kısırlaştırılmış) olarak var” sayılabilir.Hukuk ilmini (hatta Anayasa Hukuku gibi “siyasi hukuk” olarak nitelendirilebilecek bir dalı) sadece kağıt üzerindeki normları incelenmesinden ibaret sayan kişiler,”hürriyet vardır veya yoktur” yargısına,”Anayasa ve kanun maddelerine bakılarak ulaşılır;tatbikatın önemi yoktur” diyebilirler.Amma biz, böyle bir yargı,fil dişi kulede hapsedilmiş insanların düşünüşü sayıyoruz,yoksa toplum hayatının içine girerek onu değerlendiren bir düşünüş değil!

“Toplumcu bir tiyatro grubunun düşünceleri yüzünden katlandıkları”
Toplum sorunlarını sahnede dile getiren Halk Oyuncuları(HO)Tiyatrosunun,düşünce açıklamaları yüzünden bu güne kadar başına gelenleri kalın hatlarıyla gözden geçirmek, feodal ve kapitalist düzeni eleştiren kişilerin,Türkiye’de başlarına neler gelebileceğini;ve düşünce özgürlüğünün,gerçek hayattaki çarpık çehresini görme bakımından pek uyarıcı olacaktır:Bu sanatçılar,daha ilk temsillerinin adı (“Devri Süleyman”)ilan edilince,baskı sonucunda,kiraladıkları sahneyi kaybetmişlerdir.ikinci temsilleri,”2259 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 8 inci maddesinin D fıkrası uyarınca umumi ahlaka mugayir,devletin siyasetine mazarrat teşkil edecek mahiyette” olduğu gerekçesiyle,Ankara Valiliğince yasaklanmış, tiyatronun kapısı mühürlenmiş ve Savcılıkta takibata geçilmiştir. Buna karşılık, Danıştay’ın 19.3.1968 günlü yürütmenin durdurulması kararı ,bir süre uygulanmamış;mühür ancak olağanüstü metodlara başvurularak kaldırılabilmiştir. Ayvalık’taki tertip,seyircilere defedilmiş; İstanbuI’daki 26.12.1968 günlü temsil 100-150 kişilik bir güruhun, molotof kokteyli ve kezzaplı saldırısına uğramış, iki kişi ağır yaralanmış ve oyuncular sermayelerini tamamen yok eden zarara katlanma durumunda bırakılmışlardır.Bilinen failler,bir türlü yakalanmamıştır.26.1.1969 da ise, HO’nun İstanbul sahnesi tamamen yıkılmış;ve kundakçılar bugüne kadar yakalanmamışlardır.Turneye çıkan tiyatrocular,Ceyhan yakınlarında silah kaçakçılığı bahanesiyle nezarete alınmış ve bu yüzden “Pir Sultan Abdal “ın Mersin,Silifke ve Malatya programı iptal edilmiştir.21, 22,23 Ağustos 1969’daki Elazığ temsilleri, önce salonunu kiralayan şahıs baskı sonucu kiradan caydırılmak, sonra da – TÖS binasında temsil imkanı sağlanınca -vali tarafından “asayiş” gerekçesiyle yargılanmak suretiyle imkansızlaştırılmış; ve oyuncular, kışkırtılan gerici güçlerin linç etme teşebbüsünden kendilerini zor kurtarmışlardır.Tunceli’de ise, vali oyunları yasaklamış,Emniyet müdürü oyunculara korkunç işkenceler yaptırmış;ve oyuncuları nezarete aldırmıştır.Ankara’da Belediye, bilet damgasını vurmaktan kaçınarak,temsilleri dolaylı olarak engelleme yoluna gitmiş;fakat bu konuda karşı tedbir alınınca da,Gençlik Parkındaki sahneyi­ gerçeklere aykırı olarak-elektrik ve suyu kesilmiş olduğu gerekçesiyle teslim etmekten kaçınmıştır.1969 Eylülünde İstanbul’da hiçbir sinema ve tiyatro,Ho oyuncuları na sahnelerini kiralamamışlardır.

Çok kısa olarak hikaye edilen şu kanunsuz ve insanlık dışı işlemler göstermektedir ki,Türkiye’de “toplumcu görüşleri savunan bir tiyatro”nun çalışmalarına devam etmesi,tam bir kahramanlık meselesidir.Her türlü mali ve bedeni zararları,hatta ölün göze alarak tiyatro eserlerinin temsil edilmesi söz konusu oluyorsa,orada gerçek bir düşünce özgürlüğü değil,olsa olsa “düşünce özgürlüğü karikatürü “var demektir.

“Belli siyasal partilere sempati duyanların,ceza ve zararlarla karşılaşmaları “
Siyasal parti kurma, bu partilere kaydolunma ve siyasi partiler içinde faaliyette bulunma özgürlüğü,başka bir özgürlük ise de, bu temel hak dahi,siyasal düşünce özgürlüğüne sıkı sıkıya bağlıdır.Örneğin siyasal partilere müsaade edilmediği takdirde,siyasi düşünce özgürlüğünden -hiç değilse klasik demokrasideki anlamda- söz edilemeyeceği şüphesizdir. Çeşitli partilere mensup olanlar, kendi toplum ve dünya görüşlerinden ötürü birçok fiili zarar ve cezalarla karşı karşıya geliyorlarsa, o toplumda,elbette ki gerçek anlamı siyasal düşünce özgürlüğü vardır denilemez. işte memleketimizde,”iktidarda bulunan siyasi düşünce,program ve sistem” ile bağdaşmaz görüş ve sistemleri savunan partilere mensup olanların veya sempati duyanların durumu da, özgürlükle bağdaşır bir manzara göstermemektedir.Özellikle Tip ‘in ve mensuplarının durumu böyledir.Bu partiye ve temsilcilerine,şimdiye kadar,parti kongrelerinde, binalarında, milletvekillerinin konferans yurt gezilerinde,zabıta kuvvetleri gözü önünde çok ağır fiili saldırılar olmuş,takat zabıta ve idari amir ve memurları, kendilerine düşen görevi yerine getirmemişler, bu partiye ve mensuplarına tam bir üvey evlat işlemi yapmışlardır. Konferansımızın verildiği güne kadar, yapılan saldırıların sayısı 46 tanedir.Hatta Zamanın içişleri Bakanı,Meclis kürsüsünde milletvekillerini tahrik ederek, Tip Milletvekillerine yapılan saldırının yaratıcısı rolünü bile oynamıştır.

Bu parti,Anayasaya aykırı bir parti ise,Anayasanın 57 nci maddesine ve Partiler Kanununun 106-110 uncu maddelerine göre,onun kapatılması için Başsavcının harekete geçirilmesi gerekirdi.Madem ki bu parti kapatılmamıştır,o halde bu parti mensuplarının veya ileri gelenlerinin,siyasal ve toplumsal dünya görüşlerinden ötürü devamlı suretle baskı altında ve hukuksal koruma dışında bırakılmaları,hürriyet düzeni ve demokrasinin asgari kavramları ile dahi asla bağdaşmayan,onlara tamamen zıt düşen bir tutum teşkil eder.

“Milli Emniyetin “gizli yargılamaları” ve “hükümlülük kararlan”

Toplumumuzda kişilere,düşünmedikleri ve benimsemedikleri siyasal görüş zorla yakıştırma ve farz olunan bu düşüncelere göre de, o kişileri adeta damgalayarak ve hayatlarının her aşamasında izleyerek, gizli gizli cezalandırma yolunda bir uygulama vardır ki, özgürlük düzenini bu kadar baltalayan bir durum kolay kolay tasavvur edilemez. Binlerce, onbinlerce kişinin,özellikle aydının,gencin,öğretmenin,yazarın, kamu görevlisinin,fikir adamının, siyaset adamının,hatta devlet görevinde en önemli hizmetler gören ve en yetkili makamları işgal eden kişilerin dahi, MiT tarafından tutulan gizli dosyalan vardır. Yalnız demokratik sosyalizmden değil,sosyal adaletten, ciddi reformlardan hür düşünceden yana olan hemen hemen bütün kişiler,komünist olarak tescil edilivermişlerdir. Ve bu kimseler,kendilerinin en küçük bir savunma imkanına sahip bulunmadıkları bu “gıyabi ve gizli yargılama ve hükümlülük”(!) yüzünden,toplum hayatının alanında ve kendi hayatlarının bütün aşamalarında büyük zararlara (cezalara)katlanmak zorundadırlar: Yedek Subay Okulunda çavuş çıkarlar,görevlerinden uzaklaştırılırlar,dış gezi özgürlükleri sınırlanır,failleri “bilinmeyen”(!) ve “bulunamayan”(!)saldırılara hedef olurlar;bunlara karşı zabıta,”üvey evlat” olmanın ötesinde,bir cani,bir vatan haini gibi işlem yapar.Demek ki, Türkiye’de sosyal(toplumcu) ve milli bağımsızlıktan yana olan görüşleri benimseyen kişilerin bir de kendileri hakkında verilen gizli ve gıyabi komünistlik ilanlarına da katlanma zorunlulukları vardır. Hele binlerce kişi hakkında verilen bu gizli yargıların “hakimleri” sosyalizm, komünizm,demokrasi gibi konularda en ilkel bilgilere bile sahip olur cahil (ya da eçhel)ve üstelik kafaları yıkanmış (şartlandırılmış) sorumsuz zavallılar olursa, Türkiye’de demokratik rejiminin yerleşmesi için savaş verdiğini iddia ede gelen polis ve devlet adamlarının ,-bu iddialarında samimi iseler-bu resmi iftira kaynağını(düşünce özgürlüğünü zehirleyen, demokratik ortamı toksinlerle dolduran bu kaynağı) zararsız hale getirecek adımları, çabaları gösterebilmeleri lazımdır. Oysa bütün partilerin ileri gelenleri,hatta 1961 den sonra Başbakanlık yapmış ve tarihi bir kişiliğin verdiği kolaylıklara sahip CHP Genel Başkanı bile, olumlu hiçbir girişimde bulunmamaktadır.Sadece bir örnek vermekle yetinmek isteriz:: CHP Kurultayından sonra MİT,bir yetkilisinin aracılığı ile,Parti Meclisine seçilen 8 üyenin-ki bunlardan 4 tanesi halen Merkez Yönetim Kurulundadır-“komünist olduğunu”(!) Genel Başkana “ihbar”(!) etmiş ve fakat bu resmi iftiraya karşı-son olarak demokrasi havarisi rolünü benimsemiş bulunan -CHP nin başı ve Merkez Yönetimi,hiçbir demokratik tepkide bulunmamıştır. Demokrasilerde bu gibi itiraflar karşısında hareketsiz kalmak,şüphesiz ki iftira makinesinin gelişmesine hizmet etmektedir.

“CIA’ nin Türkiye’de düşünce özgürlüğü üzerine baskısı” Türkiye’de toplumcu ve milli bağımsızlıktan yana (anti­emperyalist) görüşleri savunan kişilerin,her türlü baskı,hatta belalarla karşı karşıya gelmeleri amacıyla sistemli bir surette tedbir ve tertipler zinciri hazırlayan başka bir kuvvet (örgüt)ve onun her yere uzanan kirli elleri vardır ki,bu noktada ona da bir iki cümle ile dokunmadan geçemeyeceğiz. Eğer dokunmazsak,gerçek hayatta düşünce özgürlüğünü pek önemli ölçüde zedelemekte olan büyük bir faktörü bilmemezlikten gelmiş ve böylece gerçek durumu değil, yine de kağıt üstündeki durumunu ön plana almış oluruz: Türk demokrasisini ve düşünce özgürlüğünü en zararlı şekilde gölgeleyen bu olumsuz kuvvet (örgüt),CIA dır.

Milli Bağımsızlık savunucusu profesörlerin konferanslarına yapılan saldırıdan tutunuz da,gençlere karşı katliam tedbirine ve cihat namazlarına kadar,bir yandan dış ve iç sömürüye hizmet eden,öte yandan hür ve eleştirici düşünceye darbe vuran her çabada,CIA’ nın parmağı bulunduğunu gösteren pek çok belirti ve kanıt vardır.Bu örgütün,özellikle az gelişmiş ülkelerde neler becerdiğini gösteren birçok kitap ve inceleme mevcuttur;Türkiye’deki marifetleri hakkında da,yeteri kadar yayın ve açıklama yapılmıştır.

“SONUÇ”

1- Konuya işte bütün bu açılardan baktığımız zaman,diyebiliriz ki,ülkemizde düşünce özgürlüğü,siyasal alanda ilerici görüşleri savunan kimseler için,”gerçek demokrasilerde bulunması gereken asgari ölçüde bile mevcut değil”dir. Yukarıdaki örnekler ispatlamaktadır ki,bugün Türkiye’de “toplumcu,devrimci ve milli bağımsızlıktan yana görüşleri” ,sözle ve yazı ile açıklayabilmek, bir cesaret hatta kahramanlık sorunu haline gelmiştir. Evet,bu görüşleri savunabilmek için,her tehlikeyi göze alan kimseler olmak zorunluluğu vardır.Bir toplumda ilerici görüşleri savunanların özgürlükten faydalanabilmeleri, cesur hatta kahraman olmalarına (çeşitli tür ceza ve zararlarına katlanmalarına)bağlı ise, orada bu hakkın sadece bir zümre için,yani bir ayrıcalık (imtiyaz) niteliğinde mevcut olduğunu kabul etmek gerekir.

Siyasal düşünce özgürlüğünün bir ayrıcalık haline gelerek varlığını kaybetmesi,Türkiye Cumhuriyetinin en önemli niteliklerinden birinin hatta bir kaçının ortadan kalkmasına sebep olmakta;Anayasa düzenini soysuzlaştırmaktadır.Türk Anayasasının 2 nci maddesinde yer alan “demokratik olma” ,”insan hakları temeline dayanma”,”hukuk devleti olma” gibi niteliklerin, yukarıda bir çok örneğini verdiğimiz uygulamalar karşısında,hala varlığını iddia edebilmek,kanımızca imkansızdır.

Bundan başka,”laiklik” ve” Atatürk devrimlerine (başlangıçtaki ilkelere) dayanma” niteliği ve bunun garantisi durumunda olan “siyasal hayatta-özellikle seçimlerde-dinsel duyguların sömürülmesi ve böylece sonuçta ciddi bir surette rol oynaması direktifi de, kağıt üstünde kalmıştır.

Bu duruma düşmede, siyasal iktidarın baş suçlu olduğu bir gerçektir.Ancak “fiili Anayasa düzeni”nin “Anayasadan ilan edilen düzen”den bu derece ayrılması karşısında ve olayların birbirini zincirleme izlemesine rağmen,Anayasa düzenini korumakla görevli Ana muhalefet partisinin,-liderlerinin tutumu sonucunda-Meclisi terke kadar gidecek ciddi ve etkili bir direnmeye başvurmaktan kaçınarak,”şike bir muhalefet” durumuna düşmesinin de, ayna derecede sorumluluğu gerektirir bir davranış olduğundan şüphe etmiyoruz.

Kaldı ki, Anayasamızın ilkelerinden sapma, bunlardan ibaret de değildir.”Az gelişmiş ülkelerde parlamenter sistemin halk tarafından benimsenebilmesinin ve böylece yaşayabilmesinin kaçınılmaz şartı” olan Sosyal devlet ilkesinin bizde tamamen hiçe sayıldığı,hatta millilik niteliğinden de ciddi surette uzaklaştığı meydandadır.Anayasa metni ile Anayasa gerçeği arasında böyle bir uçurum hasıl” olunca,siyaset bilimi, tam bir rejim bunalımının varlığını ve bunalımın önemli bir süre devam etmesi halinde, bu durumun patlamalara sebep olacağını kabul etmekte ve yöneticileri uyarmaktadır.

Aynı sonuca. Başka düşünceler de ulaştırıyor. Toplumumuzda siyasal iktidarın, feodal rejimin kalıntıları ve kapitalist ekonomi sisteminin büyük sakıncaları karşılığında çağdaş toplumcu ve anti emperyalist görüşleri savunan çevrelere karşı gösterdiği bağnazlık ve demokratik düzenle bağdaşmaz davranışlar (başvurduğu ve daha da başvurmaya hevesli göründüğü “tedbirler” )karşısında,şu noktayı belirtmek gerekir:Siyasal düşünce özgürlüğünü ekonomik ve sosyal dünya görüşleri bakımından en geniş ölçüde kabul etme ve uygulama zorunluluğu, herşeyden önce çok partili (plüralist) sistemin devamı bakımından bir zorunluluk olarak kendisini göstermektedir.Bütün ekonomik sistemleri savunabilmek ve onlara iktidara getirebilmek imkanı kabul edilmezse,hukuk yönünden Anayasa çiğnenmiş olacağı gibi,siyasal yönden de pek büyük bir hata işlenmiş, Anayasa düzeni ve rejim ,siyasal iktidar tarafından öldürücü bir tehlikeye itelenmiş olur.Zira normal yoldan düşünce açıklama ve benimsetme olanağından yoksun kalan güçler,böylece bugünkü Anayasa düzenini havaya uçurma yollarını aramaya zorlanmış bulunurlar.

Şu halde, ya Anayasa düzenimizin öngördüğü “siyasal düşünce özgürlüğü”nü samimi olarak artık gerçekleştirmek ,ya da “özgürlük düzeninden ve çok partili siyasal hayattan” vazgeçtiğimizi ilan etme cesaretini göstermek zorundayız. Çünkü rejimlerin en kötüsü, sahte(göstermelik) olanıdır:Bunlar,her iki rejiminde kötülüklerini (sakınca ve zararlarını) kendine toplar,her ikisinin de faydalarından yoksun kalırlar!

Şu halde,”1961 Anayasasının yarattığı Anayasa düzeni” korunmak isteniyorsa, devrimcilere küfretmek, ihtilalleri lanetlemekle bu sonuca ulaşılamaz.Çok partili siyasal hayatı yaşatıcı yol,iktidarın ,Anayasamızın 2 nci maddesinde sıralanan ilkelerin çizdiği Anayasa düzenine fiili hayatta tam saygı göstermediği bir an önce öğrenmesidir.Ayrıca Ana muhalefet partisi yöneticilerinin de, demokratik düzen havariliği yapmak ve demokrasi için serenatlar söylemek gibi ucuz jestleri bir tarafa bırakarak,demokrasiyi savunma görevinin sadece dilek ve iyi niyetleri dile getirmekten ibaret olmadığını nihayet anlamak (yani Anayasanın Başlangıç kısmında dile getirdiği gibi Anayasa düzenine bekçilik etme görevini ciddiye almak suretiyle,) eyleme geçmesi ve direnişler göstermesi şarttır.Aksi halde,rejimin sona ermesinde her ikisinin de günahı ve sorumluluğu,omuzların taşıyamayacağı kadar büyük olacaktır. ‘

Günümüzde ifade özgürlüklerinin hayata geçirilmesinde en önemli unsurun yasa koyucudan ziyade Hukukçular olduğuna inanıyorum.Kısa bir özetleme yaparsam; 23.11.1951 ila 26.11.1951 yılında Adalet komisyonu başkanı sıfatıyla konuşan Yargıtay Başkanı ÖZYÜREK ” Anayasa Mahkemesi Kararında : 141 ve 142 maddelerin amacı komünizm ve faşizmi önlemektir.Komünizmin _amacı ise işçi sınıfı diktatörlüğü ve aracı da ‘Cebir’dir. Siyasi ve iktisadi bir mezhep olan sosyalizm demokrasi ile bağdaşan bir sistemdir ve demokratik düzen içinde ve seçimler yoluyla iktidara gelebilir. Bu maddenin amacı mevcut düzenin zor kullanılması saiki, hususi kast halinde, kanunda yer almazsa şu önemli sonuç ortaya çıkar

a- Cebirunsuru konulmazsa bütün siyasi teşekkülleri yok etmek mümkündür. Yürürlükte olan kanun bu bakımdan tehlikelidir.Bu sebeple hükümetimizin sevk ettiği tasarı metnindeki cebir unsuru hiç şüphesiz iyi niyet mahsulüdür.
b-Cebir saiki kanunda yer almazsa ;demokrasi yıkılır,ferdin fikir hürriyeti çiğnenir.
c-Cebir saiki unsur sayılmazsa; herhangi bir hükümet elinde bu madde müthiş bir silah olur.
d-Cebir saiki unsur sayılmazsa ;bilhassa iki şey tehlikeye girer: matbuat hürriyeti ile kürsü hürriyeti” demiştir.

Yargıtay 1. Ceza Dairesi 30.5.1967 ‘de” yayınlanan bildiride yer alan hayat pahalılığı işçi ve dar gelirli kesimlerin sıkıntı içinde bulunduğu, bunların nedenlerinin ise ülkeyi yönetenlerin dış emperyalizm doğrultusunda bulunmaları olduğu hususları bir eleştiri özelliği taşımaktadır.Bildirideki bu açıklamaların sosyal bir sınıfın diğer bir sosyal sınıf üzerinde egemenlik sağlamaya yönelik olduğu kabul edilemez” Askeri Yargıtay 2. CD. 27.2.1980’de “Sosyalizm yapıcı ve yıkıcı cephelere sahiptir.Ortadan kaldırmak istediği müesses iktisadi ve içtimai nizam yerine yeni temeller üzerinde cemiyetin müdahalesi ile doğacak bir nizam ikame arzusundadır. Birden fazla kişiye dağıtıldığı kesinlik kazanan bildirilerde hem propaganda yapmak hem de bölücülükte bulunmak suçlan vardır. TCK 79 uygulanmalıdır” demektedir.

T.C.K. 159. MADDE KAPSAMINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

Av. Yağız Ali DAĞLI (x)

İfade özgürlüğünü T.C.K.’nun 159. maddesi kapsamında ele alıp tartışmaya açmadan evvel çok kısa da olsa ifade yani düşünce özgürlüğünün ne olduğuna değinerek sözlerime başlamak istiyorum.

1- Tüm insan hakları yelpazesi içinde ifade yani düşünce özgürlüğü, insanın bedeni üzerindeki hakkından sonra en büyük öneme sahip olanıdır. İfade özgürlüğünün önemi, her şeyden önce onun diğer tüm özgürlüklerin ya temelini yahut şartını teşkil etmesinden ileri gelmektedir. Bu nedenle düşünce özgürlüğü, uygarlığın, diğer özgürlüklerin çoğulculuğunun, kişinin ve toplumun maddi ve manevi alandaki gelişmesinin birinci şartı ve kaynağıdır.

Herhangi bir ülkede batılı anlamda demokrasi ve hakiki manada demokratik gerçek seçim, ancak o memlekette hukuken ve fiilen tanınan düşünce özgürlüğünün varlığı ve kapsamı kadar mevcuttur.

Şayet bir toplum Türkiye’miz gibi batı demokrasileri tipini kendisi için model ve ideal olarak benimsemişse, bu gerçeği daha başlangıçta kabul etmek ve yolunu ona göre ayarlamak zorunluluğundadır. Bu sebeple de hukuk düzenimizin ve siyasi hayatımızın, fikir ve ifade özgürlüğüne özel bir önem vermesi kaçınılmaz bir tercih olarak ortaya çıkmaktadır.

Üzerinde önemle durulması gereken bir konu da acaba ifade özgürlüğü sadece anayasal ve yasal düzenlemelerle ve yapılacak iyileştirme ve değiştirmelerle güvence altına alınabilir mi ?

(x) İstanbul Barosu avukatı, CHD sekreter yardımcısı

Ülkemizde “Tartışma özgürlüğü” ortamının tam olarak gerçek manada yaratılabilmesi, başta ifade özgürlüğünü konumları gereği kullanan kesimlerin sorumluluk bilincinde olması, basının ve sivil toplum örgütlerinin düşünce özgürlüğünün önemini kavramaları ; daha önemlisi yargı erkini kullananların ifade özgürlüğünün neyin güvencesi olduğunun bilincinde olmasına, politikacıların ise düşünce özgürlüğünün siyasal söylemlerle sınırlı olmadığının bilincine varmaları ile mümkündür. Kısacası, tartışma ortamı yalnızca anayasal ve yasal iyileşmelerle güvencelenemez. Bir toplumda tartışma kültürüne sahip olmak, bu özgürlüğün temelidir. Tartışma kültürü ise, toplumda birbirine güvenen ve başlıca ifade araçları fikir olan insanların sayısının artması ölçüsünde gelişebilir.

2- Benim bugünkü sunuşum T.C.K.’nun 159. maddesiyle düşünce ve ifade özgürlüğüne getirilen kısıtlamalarla ilgili değerlendirmedir.

Türk Ceza Kanunu’nun 159. maddesindeki hükmün tarihçesini ve suç gelişmesini incelediğimizde bu hükmün 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nun 123. maddesinde “ senato ve temsilciler meclisine hakaret ” şeklinde olduğunu görmekteyiz.

Daha sonra bu hüküm, 19 Temmuz 1894 tarihli Silahlı Kuvvetlerin, kamunun nefret ve tezyifine İlişkin hükümlerle tamamlanmıştır. Bununla birlikte sadece parlamentoyu ilgilendiren hükümler açısından cezalandırmanın menşeini 1819, 1822 ve 1830 tarihli Fransız Kanunlarında da görmekteyiz. Ama bu hükümler Fransa’da 1881 tarihli yasayla ilga edilmiş ve parlamentoya yönelik hakaret fiilleri diğer kamu kurumlarına yönelik hakaret suçuyla eş düzeye getirilmiştir.

Bizler, hepimizin bildiği gibi 159. maddeyi 1899 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nu iktibas ederken ceza mevzuatımıza 1926 yılında dahil ettik. Ne var ki İtalyan Ceza Kanununun 123. maddesi Türk Ceza Kanunu’nun 159. maddesi haline getirilirken tercümenin aynen yapıldığı söylenemez.

Örneğin 159. maddede yer alan hükümet ve adliyenin “ Manevi Şahsiyeti” deyimi mehaz kanunda mevcut değildir. Esasen bir fiilin ( suçun ) hedefi olarak “manevi şahsiyetin” gösterildiği bir suç da olmamalıdır. Yanılmıyorsam, ceza hukuku terimi olarak kullanılan manevi şahsiyet ibaresi T.B.M.M.’nin 21 Kasım 1336/1920 tarihli bir beyannamesinde yer almaktadır. Ve hukuk sistemimiz açısından herhangi bir anlamı olmadığı gibi akılları karıştırmaktan başka bir işe de yaramamaktadır.

Hukuk açısından, ki, buna ceza hukuku da dahildir, sadece gerçek ve tüzel kişilikten, eski deyimle hakiki ve hükmi şahsiyetten söz etmek mümkündür. Manevi şahsiyet deyiminin tanımı da bugüne dek yapılabilmiş değildir.

Bu nedenle T.C.K.’nun 159. maddesi, manevi şahsiyetlere hakareti cezalandıran bölüm bakımından T.C.K.’nun 1. ve Anayasanın 38. maddesiyle iç hukukumuzun ayrılmaz bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesi hükmüne, yani kanunun sarih olarak suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceği ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. 159. maddeye Paralel bir hüküm Faşizm yönetim yürürlükteyken yapılmış olup “Rocco Kanunu” diye bilinen İtalyan Ceza Kanununun 290. maddesinde de mevcuttur. Ancak bu hüküm faşizmin yıkılmasıyla çeşitli tarihlerde yapılan değişikliklerden sonra;

Bir kimse “Cumhuriyeti, yasama meclislerini veya bunlardan birini” ya da hükümet veya Anayasa Mahkemesini ya da yargı düzenini alenen tahkir ederse cezalandırılır şeklini almıştır. Bu hükmün Devletin Silahlı Kuvvetlerinin alenen tahkiri halinde de uygulanacağı kabul edilmiştir.

1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nun gerekçesinde, parlamentoya yapılacak fiili saldırıların bu madde hükmüne girmeyeceği belirtilerek, örneğin dinleyicilere mahsus bölümden oy vermekte olan milletvekillerine fırlatılan ama kimseye değmeyen taşlardan dolayı temsilciler meclisinin hakarete uğramış sayılmayacağı belirtilmiş ve hakikatte de meydana gelmiş böyle bir fiilin faili 1859 tarihli İtalyan Ceza Kanununun hükümlerine göre yaralamaya eksik teşebbüsten cezalandırılmıştır.

Kanun yürürlüğe girdikten sonra, Macaluso isimli bir şahıs dolu bir tabancayı dinleyicilere ayrılan balkondan salona fırlattığında da kendisine bu hüküm uygulanmamıştır.

T.C.K.’nun 159. maddesindeki suç faşist devlet ve Ceza Hukuku Teorisine uygun olarak yaratılan ( devletin dahili şahsiyetine ) karşı işlenen suçlar arasında yer almaktadır. Buna gerekçe olarak da bu gibi fiiller cezalandırılmadığı takdirde 159. maddeyle korunmakta olan kurumların prestij, otorite ve etkinliklerinin azalacağı, böylelikle bu kurumların fonksiyonlarının ulviliği hakkındaki şuurun zaafa uğrayacağı gerekçe gösterilmiştir.

Bugün ise İtalya’da hakarete ilişkin bu çeşit hükümlere, düşünceyi açıklama özgürlüğüne konulan ve makul olmayan sınırlamalar olarak bakılmaktadır.

Birinci Dünya Savaşının sonunda Avrupa’ya yerleşen otoriter rejimlerin daha da belirgin hale getirdikleri anlayışa göre Ceza Hukuku Haklar ve Özgürlüklerin Kullanılması ve gerçekleşmesinin bir güvencesi olmak değil aksine bireylerin hareketlerini sınırlandırma amacına yönelik bir tutum sergilemiştir. Oysa çağımızın Özgürlükçü Ceza Hukuku anlayışına göre Ceza Kanunları bir yasaklamalar mecmuası olmayıp, aksine insan temel hak ve özgürlüklerinin gerek politik güçten, gerek bir takım gruplardan gerek kişilerden gelecek saldırı ve tehditlere karşı korunması, böylece bireyin toplumda özgürce yaşayarak kişiliğini geliştirebilmesi amacına yöneldiği kabul edilmektedir.

İkinci Dünya Savaşı sonrasında bir yandan birbiri ardı sıra çıkarılan Uluslar arası bildiriler, sözleşmeler ve benzeri metinlerin yürürlüğe girmesi, gerek savaştan önce gerek savaş sırasında yaşanan çok acı deneyimler sonrasında hem anayasalarda hem Ceza Kanunlarında Hukuk Devleti İlkelerine büyük öncelikler tanındığını görmekteyiz. Alman Nazizmi ve İtalyan Faşizminin yıkılmasından sonra Almanya ve İtalya’da gerçekleştirilen önemli değişiklikleri baskıcı rejimlerinin yıkılmasıyla İspanya ve Portekiz’de izlemiştir.

Son olarak Sovyet Rejiminin dağılmasından sonra doğu bloğu ülkelerinde, köklü demokratik kurum ve deneyimleri olan ülkeleri bile kıskandıracak gelişmeler olmuştur.

Fransa’da 1994 tarihinde bir ölçüde bu akımın içinde yer almak gereksinimini duymuştur. Hatta yazılı hukuk geleneği olmayan İngiltere bile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini uygulayan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin, Birleşik Krallık aleyhine açılmış olan davalarda vermiş olduğu mahkumiyet kararları yüzünden bir tür temel yasa sayılabilecek bir ikinci “ Bill of right’ı” kabul etmiş ve yüz yıllardır uygulanan “Supremacy of Parliament” ( Parlamentonun üstünlüğü – parlamento kararlarının denetlenemeyeceği ve değiştirilemeyeceği ) ilkesi önemli bir değişikliğe konu olmuştur.

Özetle, yeni oluşturulan ceza kanunlarında T.C.K.’nun 159. maddesindeki gibi hükümlerin yer almadığını görüyoruz.

Örneğin 1995 tarihli İspanyol Ceza Kanununda hakaret ve benzeri suçların şikayet üzerine kovuşturulabileceği esası konulduktan sonra ( m. 215/1 ) tahkir edici fiilin görevlerinin icrası dolayısıyla kamu görevlisine veya bir memura ya da bir kamu otoritesine karşı işlenmesi halinde bunların suç duyurusunda bulunma yetkisine sahip olduğu belirtilmiştir. Başka bir deyişle ne yasama organı ne yargı organı ne silahlı kuvvetler ve benzerleri bizde olduğu gibi özel bir korumanın konusu yapılmamışlardır.

Yeni kanunlardan, Portekiz Ceza Kanunun 187. maddesinde de gereksiz yere gerçeğe uygun olmayan ve kamu görevi ifa eden organlara, bunların saygınlığını ve görevlerinin icrasını ihlale elverişli saldırılarda bulunulmasını suç saymış ve tıpkı İspanya’da olduğu gibi anayasal organlara özel bir koruma ihtiyacını duymamıştır.

Sovyet Bloğundan kopan Slovenya Cumhuriyeti’nin 1995 tarihli Ceza Kanunu’nun 174. maddesinde hakaret suçlarının Slovenya Cumhuriyetine ya da görevi nedeni ile Cumhurbaşkanına karşı işlenmesi para cezasını yada 15 günden 1 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir suç olarak işlenmiştir.

Ülkemizde ise, Avrupa Birliğine üye olmak telaşıyla çıkarılan kanunlarla modası geçmiş, köhnemiş, çağdışı, hukuk düşüncesine aykırı ve hukuk devleti ilkelerine açıkça ters düşen bir takım anayasa ve yasa hükümleri ortadan kaldırılmıştır. Bu meyanda T.C.K.’nun 159. maddesi de 4744 ve 4771 sayılı yasalarla yapılan değişikliklerle yeni bir veçheye büründürülmüş bulunmaktadır. T.C.K.’nun 159. maddesindeki bu değişikliğin bir önemli sebebi de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, T.C.K. 159. ve 312. maddeleri sebebiyle Türkiye aleyhine vermiş olduğu birçok mahkumiyet hükmünden kaynaklanmıştır.

Aslında, Türk hukuk sisteminde T.C.K. 159. maddede gerçekleştirilen ilk önemli değişiklik ve yenileştirme 05.01.1961 tarihinde çıkarılan 235 Sayılı Kanunun 2. maddesi hükmüyle yürürlüğe girmiştir. Anılan hükümle ;

“ Meclisin meşruiyeti hakkında suizannı ( Kötü sanı ) davet edecek şekilde alenen mütecavizane fiil ve hareketler” suç olmaktan çıkarılmıştır.

Değişiklik gerekçesinde böyle bir ibarenin demokratik rejimler bakımından fevkalade tehlikeli olduğu, örneğin bir milletvekili seçiminin dürüst yapılmadığı yolundaki bir iddianın meclisin meşruiyeti hakkında suizanna davet edecek bir fiil gibi değerlendirilmesine müsait olabileceği zikredilmiştir.

Acaba, T.C.K. 159. maddesinde yapılan ve aceleye gelen son değişiklikler ifade özgürlüğünün kısıtlanmadan kullanılabilmesi için yeterli midir ? madde bu haliyle gerçek hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmakta mıdır?

T.C.K. 159. maddede uyum yasaları ile yapılan son değişikliklerden sonra maddenin 1. fıkrası orijinal şeklini aynen korumuş sadece cezanın 6 sene olan yukarı haddi 3 seneye indirilmiştir. Fakat fiil bugün dahi Ağır Ceza Mahkemesi’nin görevine giren fiillerdendir. Maddenin 2. fıkrası ise hiçbir değişikliğe uğramamıştır. Bunun gibi 3. ve 4. fıkralarda varlıklarını muhafaza etmişlerdir. Buna karşılık 4744 Sayılı Kanunun ardından çıkarılan 4771 Sayılı Kanunun 2. maddesinde 159. maddeye yapılan bir ilave ile 1. fıkrada sayılan organları veya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamalarının cezayı gerektirmeyeceği hükme bağlanmıştır.

Kanaatimce bu ilave hükmün hukuken hiçbir değeri yoktur ve tamamen lüzumsuz bir ilavedir. Çünkü kasıt yoksa kime karşı yönelirse yönelsin tahkir ve tezyif edici fiil esasen suç teşkil etmeyecektir. Zira, T.C.K.’nun 45. maddesine göre kastın bulunmaması zaten suçun gerçekleşmesini önler. Öte yandan eleştirme hakkı Anayasamızın 26. maddesiyle tanınan temel hak ve hürriyetlerin arasında yer alır. Buna göre herkes düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Buna eleştirisel açıklamaların da dahil olduğuna kuşku yoktur.

Bu bakımdan 4771 Sayılı Kanunla maddeye eklenen son fıkra hükmünün bir haşiv olduğu aşikardır. Öyle sanıyorum ki maddenin esasında, daha evvelki değişiklikle ceza miktarı hariç hiçbir yenileştirme yapılmadığı için bu yoldan hükme 4471 sayılı kanunla yapılan ilaveyle sadece Avrupa Birliğince ilan edilen Kopenhag Kriterlerine bağlı kalınacağı yolunda Türkiye tarafından Avrupa Topluluğuna bir güvence verilmek istenmiştir.

Şu ana kadar bütün bu anlattıklarımla, yasama meclisi yargı organı gibi anayasal kuruluşların uğrayabileceği hakaretamiz saldırıların cezasız kalması gerektiği yolunda bir düşünceyi savunuyor değilim. Nasıl kişiler vakar, şöhret, şeref ve haysiyetlerine yönelik tahkir ve tezyif edici saldırılara karşı CEZAİ korumaya layık görünmüşlerse, Anayasal kuruluşlar da paralel bir korumaya sahip olmalıdırlar. Ancak bu korumanın, demokrasilerdeki çoğulculuk ilkesini zedelemeyecek hukuki formüllerle yapılması zorunludur.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çeşitli kararlarında aynı cümlelerle onlarca defa tekrar edildiği gibi “ İnsanların fikirlerini ve kanaatlerini özgürce açıklayıp ileri sürebilmeleri demokrasinin temel taşı olarak kabul edilen çoğulculuğun zorunlu bir sonucudur.” İngiliz yazar George Orwel’in de belirttiği gibi “Eğer özgürlük denilen bir şey varsa bu başkalarının hoşuna gitmeyen bir şeyi söyleyebilme özgürlüğüdür.”

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de muhtemelen aynı esastan hareketle düşünceyi açıklama özgürlüğünün yumuşak, fazla rahatsız etmeyici bir ifade tarzıyla kullanıldığı zaman değil, bilakis şoke edici, acıtabilir bir biçimde olduğu hallerde dahi demokratik toplumun bunu hoşgörüyle karşılaması ve hukukun korumasından yararlanması gerektiğini ısrarla dile getirmiş ve Türkiye Cumhuriyetini çeşitli davalarda bu prensibi ihlal ettiği gerekçesiyle mahkum etmiştir.

Bu nedenle 159. maddenin yerini alacak bir hüküm getirilirken, anayasal kuruluşlara karşı işlenecek tahkir ve tezyif fiillerinin cezalandırılabilmesi hukuk devleti ilkelerine aykırı düşmeyecek formüllere bağlanmak suretiyle suç sayılmalıdır. Yıllardır devletin bireyleri karşısında her şeye kadir bir üstünlüğe ve önceliğe sahip olduğu anlayışı ile uygulanan bu çeşit hükümlerin demokratik, özgürlükçü bir mecraya sokulması gerekmektedir.

Örneğin anayasal kuruluşlara yönelen ve alenen işlenen tahkir ve tezyif fiillerinin cezalandırılabilmesi için bunların Türkiye Cumhuriyetinin varlığına ya da Anayasanın temel ilkelerine karşı cürmi niyet taşıyan bir çerçeve içinde yer alması şartı ve anayasal kuruluşların itibarının bu yoldan tehlikeye düşürecek bir nitelik taşımaları unsuru aranmalıdır.

3- Ülkemizde, bugüne kadar egemen olan anlayışla yapılan uygulamaların hem ne kadar gülünç hem de haysiyeti korunmak istenen adalet mekanizmasını ne kadar küçük düşürdüğünü gösterebilmek amacıyla 159. maddeye aykırılıktan bizzat yaşadığım bir suçlamayı ve hakkımdaki bu suçlama sebebiyle, yabancı bir yüksek ceza mahkemesi kararında Türkiye hakkındaki onur kırıcı değerlendirmeyi sizlere naklederek sözlerime son vermek istiyorum.

Türkiye’de yargılanmak için İngiltere’den Türkiye’ye iadesi talep edilen bir müvekkilemin, Londra’da görülen, iadesiyle ilgili ceza davasına, Londra bölge hakiminin talebi üzerine yeminli tanık bilirkişi olarak çağrıldım ve duruşmalara katıldım.

İki gün süren yargılama sırasında T.C.K. ve C.M.U.K.’larıyla Türkiye’de mevcut ceza yargılama sistemine ilişkin mahkemeye vermiş olduğum tamamen hukuki içerik arz eden bilgiler nedeniyle T.C. Adalet Bakanlığı, Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü’nün hakkımdaki, “Türk Hükümetini ve Türk Adliyesini küçültücü beyanda bulunmak” suçlaması neticesinde 2002 yılında Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nde T.C.K.’nun 159. maddesine muhalefetten yargılandım.

Sn. Mahkemenin daha ilk duruşmada hakkımda beraat kararı vermiş olması beni biraz olsun teselli ettiyse de, İngiltere Yüksek Adalet Mahkemesi’nin, “hakkındaki suçlamaların siyasi amaçlı olduğu gerekçesiyle” müvekkilemin yargılanmak üzere Türkiye’ye iadesini reddeden 8 Kasım 2002 tarihli kararında, Türkiye’nin tarafı olduğu Uluslararası anlaşmalara uymadığını çok sert bir dille eleştiren, 25 numaralı son bendini sizlere aynen aktarmak istiyorum.

“… Bu sonuca, ( yani davalının Türkiye’ye iade edilmemesi kararına ) kesinlikle, Sayın Dağlı’nın Bölge Hakimine vermiş olduğu ifade sebebiyle Türkiye’de cezai bir tatbikata uğramış olmasından dolayı ulaşmıyorum. Söz konusu cezai takibatın yapıldığından kuşku duymak için de her hangi bir neden mevcut değildir. Şahsi görüşüme göre, Konvansiyona üye olan bir ülkede, suçluların iadesine ilişkin bir cezai yargılamada delil sunmuş olan bir tanık hakkında, delillerin (en azından) içeriğinden dolayı böyle bir suçlamayla cezai tatbikat yapılması, sadece ve sadece, Konvansiyon tarafından hedeflenen karşılıklı adli yardımlaşma prosedürünün bütünlüğünün altını kazmaya ve onu mahvetmeye yarayacaktır…” yüksek yargıç Lord Justice Kennedy

Uluslararası bir iade “extradition” davasında, yabancı yüksek mahkeme tarafından Türk Adaleti hakkında hükme geçirilen bu çok ağır ithamların bir Türk hukukçusu olarak beni 159. maddeye muhalefet suçlamasıyla ağır ceza mahkemesinde yargılanmaktan çok daha fazla etkilediğini ve müteessir ettiğini sizlerle paylaşarak sözlerime son veriyorum.

İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ AÇISINDAN TCK. m.312’DEKİ SUÇUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Prof. Dr. Erol CİHAN (x)

I.          Hükmün tarihsel gelişimi :

1.   1926’da TCK. m. 312 hükmü şudur : “ Kanunun cürüm addettiği bir fiili alenen medih ve istihsen eden ve halkı ademi itaate tahrik veyahut cemiyetin muhtelif sınıflarını, umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse bir seneye kadar hapse ve yüz liraya kadar ağır cezai nakdiye mahkum olur.”

2.  1.8.1953 ile 7.1.1981 tarihleri arasındaki metin ise; şudur : “Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanunlara itaatsizliğe veya cemiyetin muhtelif sınıflarını umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda kin ve adavete tahrik eyleyen kimse, üç aydan bir seneye kadar hapis ve elli liradan beşyüz liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.”
Yukarıdaki suçları neşir yoluyla işleyenlere verilecek ceza, bir misli arttırılır.”

3.  7.1.1981 tarihli 2370 sayılı Kanunun 13. maddesiyle, metin, aşağıdaki şekle dönüşmüştür: “Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi göründüğünü söyleyen veya halkı kanunsuzluğa tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve ikibin liradan beşbin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.

Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. Bu tahrik, umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde, faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. maddenin 2. fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar, bir misli arttırılır.”

(x) Ceza Hukuku ve Ceza Usul Hukuku Profesörü, CHD başkan yardımcısı

4.   1983’de, 2790 sayılı Kanunla, misil arttırması yapılmıştır. (Bak.RG.22.1.1983, Sayı: 18059) (435 sayılı Kanunun 2. maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun).

5.   1988’de, 3506 sayılı Kanunla değişiklik yapılmıştır: “Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna karşı itaatsizliğe tahrik eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis ve altıbin (yirmibin) liradan otuzbin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur.

“Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuzbin (yirmibin) liradan otuzaltıbin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. Bu tahrik, umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde, faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. maddenin 2. fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar, bir misli arttırılır” (1953/6123, 1981/2370, 1983/2790, 1988/3506 sayılı Kanun; 3.10.2001/4709; 6.2.2002/4744).

6.    TCK.m.312 (4744 Sayılı ve 6.2.2002 tarihli metin)

“Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse, altı aydan iki yıla kadar ağır hapis ve ikibin liradan onbin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur. Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. Bu tahrik, umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde, faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar arttırılır.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. maddenin 2. fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar, bir misli arttırılır.”

7.    Yukarıda belirtilen kanun maddesinin değişiklik sürecinden sonra bazı tespitler ve değerlendirmeler yapılabilir; Şöyle ki,

1)     1926 ile 1953 yılları arasındaki metin, 1981 yılına kadar sürmüştür. İki hüküm arasında esaslı bir fark yoktur; yapı aynı kalmıştır. 1953 yılında metne bir fıkra eklenmiş, neşir yoluyla işlenmesi halinde, cezanın bir katı arttırılacağı belirtilmiştir.
2)      1953 metni, 1926’daki metni arı bir dile çevirme çabasını gösterir.
a)  Cezalar aynı kalmıştır.
b)  Her iki metin, toplumun çeşitli sınıflarını kin ve düşmanlığa tahrik etme fiillerini de aynı ceza ile karşılamıştır.
c)   Her iki metin, tahriki cezalandırmayı, “umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda olması” şartına bağlamıştır.
d) Ayrıca kanun, sosyal sınıfların tahrikini suç saymıştı. Önemli olan amaç, komünistlik propagandasının cezalandırılmasıdır. O dönemde komünizm propagandasını bağımsız olarak cezalandıran bir hüküm yoktu.
3)        1981 metni, kin ve düşmanlığa tahrik hareketini, umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda olması şartına bağlamadı. Sadece kin ve düşmanlığa tahrik hareketini, sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözetilerek yapılması şartına bağladı. Sonuçta, tahrikin, sosyal sınıflara kısıtlanması önlendi. Ancak, belirttiğimiz sebepler olmadan yapılan tahrikler, bu maddeyi ihlal eden bağımsız bir eylem oluşturmayacaktı.
4)        1981’deki metin, önceki iki metinde olan “umumun emniyeti için tehlikeli bir tarzda “ ibaresini metinden çıkardı. Bu hususu, suçun ağırlatıcı sebebi saydı.

II.         Ceza Kanunu Tasarısındaki sorumluluk şartları ve metni :

1. 2000 tarihli Türk Ceza Kanunu Tasarısında, ceza sorumluluğu ile ilgili hususlara özet olarak işaret edelim :

Madde 19’de suçun faili tanımlanıyor : “Kişi, ancak kendi fiilinden sorumludur. Kanunun cezalandırdığı eylemleri işleyen veya bir cürmü işlemeye teşebbüs eden kişi, suçun faili sayılır.”

“Kanunun tüzel kişilerin ceza sorumluluğu için öngördüğü hükümler saklıdır.”

2. Bu maddenin gerekçesinde açıklandığı üzere, “…. Bir kişiye, davranışından dolayı ceza verilmesi için, icra veya ihmal biçiminde olsun, bir eylem zorunludur……Kanaat, düşünce, fikir, bir eylem şeklinde ortaya çıkmadıkça, kanun bunları cezalandırmaz.”
3. Fiil, 1)Hareket, 2) Netice, 3) İlli Bağ şeklinde üç alt unsurdan oluşur. Ceza kanunları, suçlara saptarken maddi unsurun ne olduğunu kural olarak belirtirler. Bu konuda netice, “yasal tanımda yeralan değişikliktir.  Bu değişiklik, “zarar” , “tehlike”^şeklinde kendini gösterebilir. Bu hallerde “netice” alt unsuru, yasal tanımda gösterilmez. İşte neticesi gösterilenler “neticeli suçlar”, gösterilmeyenler de “neticesi kanunda gösterilmeyen suçlar” olarak anılır.

Tehlikenin netice olarak gösterildiği suçlar, genellikle “hareket suçları”dır. Bu suçlarda tehlikenin varlığı, çok sübjektif yorumlara yol açabilir. Tehlike, “zarar ihtimali” demektir. Ama bu zarar ihtimali ne zaman vardır, ne zaman yoktur? Bu, kolayca saptanacak bir husus değildir. Neticenin dış alemde somut olarak ortaya çıkmış olan suçlarda, suçun oluşup oluşmadığını belirlemek konusu, büyük bir zorluk çıkarmaz. Ama sonuç, “tehlike” olarak belirlenmişse, bu takdirde, “tehlike”nin ortaya çıkması, suçun gerçekleştiği anlamına gelecektir. Ama bu tehlike kavramı, “soyut bir tehlike”yi kapsamına alıyorsa, karşımıza, suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal tehlikesi çıkacaktır. Bu konuda eylemler değil, düşünceler cezalandırılma tehdidi altına girecektir. Oysa, “nullum crimen sine action” ilkesine göre “hareketsiz suç olmaz”. Çağdaş hukuk, fikir suçları bakımından çok duyarlıdır. Çağdaş ceza hukukunda düşünceler, niyetler, kanılar, ne kadar zararlı olursa olsunlar, cezalandırılamaz. Eski Romalı hukukçuların dediği gibi, “cogitationis poenam nemo patitor – kimse düşüncesinden ötürü cezalandırılamaz”.

III.        TCK. m. 312’nin analizi :

A.        TCK. m. 312’de üç suç düzenlenmiştir :

1.         Suçun hukuki konusu :
Madde ile getirilen yaptırımlarla, kişi özgürlüğünün, güvenliğinin, düşünce ve vicdan özgürlüğünün korunmak istendiği ifade edilebilir. Daha özel bir deyişle hukuki konulardan en önemlisinin düşünce ve onu ifade etme özgürlüğü olduğu vurgulanır.
a)     Cürüm fiilini övme,
b)     Kişilerin kanuna uymamasına tahrik edilmesi,
c)      Halkın, vs.nin kin ve düşmanlığa açıkça tahrik edilmesi.

   a)        Cürüm fiilini övme :
Suçun önce işlenmiş olması zorunludur. İşlenmemiş bir cürmü, soyut olarak övme, bu suçu oluşturmaz; şartları varsa, kanuna uymamaya tahrik veya TCK. m. 311’deki suç işlemeye tahrik suçu oluşabilir.
Sadece failin övülmesi ile suç oluşmaz. Ancak kişinin övülmesi, suç eyleminin de övülmesinin kapsamı içinde oluyorsa, o takdirde övme suçu gerçekleşebilir. Bu nedenle, kişinin, suçlunun, soyut olarak iyi hareketler yapmış olduğunun, yararlı faaliyet yapmış olduğunun belirtilmesi, suçu oluşturmaz.
Bu suçta netice, “tehlike” biçiminde ortaya çıkar. Suç övülürken veya iyi görüldüğü söylenirken, bu keyfiyeti cezalandıran kanunkoyucu, bu hareketler nedeniyle, daha sonra başka suç eylemlerinin gerçekleşmesi ihtimalini önlemeyi amaçlamaktadır.

b)        Halkı kanuna uymamaya tahrik :
1. Kanun tabiri, her türlü düzenleyici işlemleri kapsamına alır.
2. Kanunkoyucu, burada, kişilerin kanunlara uymamasını engellemek amacını gütmektedir. Böyle bir tehlike, hukuk düzeninin bozulması ihtimaline yol açar. Toplumda, hukuk düzeni, kargaşaya dönüşür. Madde, böyle bir tehlikenin ortaya çıkmasını engellemek, onu önlemek amacını gütmektedir.

c)        Düşmanlığa tahrik suçu :
Bu suçun ana çizgileri şudur :
1. Halkın, birbirlerine karşı kin veya düşmanlık beslemeye tahrik edilmesi gerekmektedir.
2. Bu tahrikin, bir tür bağımlı hareketle (yani halk kesimlerinin oluştuğu insanların sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanılarak) gerçekleştirilmesi sözkonusudur.
3. Tahrik, açıkça, yani alenen gerçekleştirilecektir.
4. Failde belirtilen eylemlere yönelik cürüm kastı bulunacaktır.

2.         TCK. m. 312 hükmü ve ceza hukukçularının düşüncesi :
Sami Selçuk bu konuda şöyle bir değerlendirme yapıyor : “Bu tür maddeler, ceza hukukçularının hoş karşıladıkları hükümler değildir. Zira değerlendirici öğeler içerdiklerinden bu tür hükümleri, suçların yasallığı ilkesine uydurabilmek zordur. Ancak eğer siyaset, toplum, bu tür hükümlere gereksinme duyuyorsa, o zaman ceza hukukçusunun yapacağı şey, bunları suçların yasallığı ilkesine uygun hale getirmektir. 312. madde yeterince değişmemiştir” (Sami Selçuk, Yeni Şafak, 11 Mart 2002).
Selçuk, bu suçun “zarar suçu” olduğunu ileri sürmekte, tehlike suçu olarak algılanmasının yanlış olduğunu belirtmektedir.

3.         Suçun karakteri :
Suçun, karakter olarak “tehlike suçu” mu, “zarar suçu” mu olduğu yolunda farklı görüşlerin bulunması doğaldır. Ancak bu farklılık, sonuçta, bu maddenin düzenlediği suçun, kapsamı itibariyle dar veya geniş olarak algılanmasına götürecektir. Bu nedenle, suçun öz yapısının isabetli olarak saptanmasının, ifade hürriyeti bakımından önemi ve pratik yararı vardır. Gerçekten suçun öz yapısına göre, özgürlüklerin, bu arada düşünce ve ifade özgürlüğünün alanı, kapsamı, doğrudan doğruya etkilenmiş olacaktır.

Suçun, bir tehlike suçu olduğu, uygulama ve öğretide kabul edilmektedir. 4744 sayılı Yasanın gerekçesinde, tehlike suçu olduğu belirtilmektedir. Şöyle ki : “ Tehlike suçları, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından etrafında duraksamalara, yanlış anlaşılmalara elverişle bir alan yaratırlar. Bu bakımdan, demokratik hukuk düzenlerinde, tehlike suçu yaratmaktan olabildiğince sakınılır, ancak teknolojinin insan yaşamına bu derece egemen olduğu bir dönemde bireyler, tehlikelerle çevrilmiş olarak yaşadıkları tehlike çanlarına yer vermek zorunda olmaktadır”.

Tehlike ve zarar kavramlarının birbirleriyle yakın ilgileri vardır; ancak her ikisi de ayrı kavramlardır. Gerçekten tehlike, genel olarak “zarar ihtimali”dir. İnceleme konusu suçta tehlike : “Kin ve düşmanlığa tahrikte, toplumun huzur ve sükununun sağlanmasının tehlikeye düşmesi; yurtta güven ve düzenin bozulması tehlikesidir. Amaç, iç huzurun güven altında bulundurulmasıdır. Yani hukuk güvencesi, toplumda güven ve sükunun varlığı şuuru içindeki hayattır”. Bu husus, dar anlamda olmalıdır (Önder, s.375).

Tahrikin suç olabilmesi için, korunan hukuki yarar da dikkate alınmalıdır. Yalnız kin ve düşmanlığa tahrik değil, ayrıca tahrikin “açıkça” olması aranıyor. Aleni – açıkça olması hususu, tahrikin suç sayılan halinin bir niteliğini oluşturuyor. Tehlikelilik hali azaltılıyor. Yine failin kastının, bu tehlikeli oluşuna şamil olması gerekiyor (Gökçen, s.196).

4.         Uygulamada önerilen kriter :
Gerekçede, tehlike suçunun bazı özelliklerine değinilmekte, uygulamanın nasıl olması gerektiği bakımından ABD Yüksek Mahkemesinin uygulamadaki kriterlerine gönderme yapılarak, bu niteliğin, somut tehlike suçu gibi dikkate alınması gerektiğine işaret edilmektedir. Hatta bu gönderme, bir zarar suçuna yakın bir özellik varmış gibi belirlenmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun kararları ile bu suçlarla ilgili olan 8. Ceza Dairesi’nin kararlarında (yerel mahkemelerin kararlarını temyiz incelemesi yaptıklarında) suç, bir “tehlike suçu” olarak algılanmaktadır.

Yasal düzenlemelerin hayata geçirilmesi için, uygulayıcıların yorumlamaları, doğal olarak önemlidir. Bu konuda, özellikle Yargıtay’ın sözkonusu hükmü nasıl yorumladığı, nasıl bir yöntemle değerlendirmeler yaptığı belirleyici olacaktır. Burada genel olarak şunlar söylenebilir :

Kural olarak, insan özgürlüğünün, olanaklar elverdiğince geniş tutulmasıdır. Söz konusu geniş tutmanın kaynağı olarak, uluslararası nitelikte olan İHAM kararları ile İHAS hükümleri ve anayasal düzenlemeler yanında, demokratik kuralların bütün içinde, özgürlük yararına yorum yapılmaya özen gösterilecektir. Böylece demokrasi gelişecek, insan haklarından önemli birisi olan ifade özgürlüğü yararına hareket edilerek, özgür tartışmalardan doğacak sentezlerle, toplumun ilerlemesi daha çabuk, daha kolay gerçekleşecektir. Zira düşünce özgürlüğü ve onun tezahürü olan ifade özgürlüğünün amaçlarından birisi de, onun kolayca başkalarına ulaştırılması ve başkalarının düşünceleriyle tartılıp değerlendirildikten sonra ortaya çıkacak daha güçlü düşüncelerle topluma katkıda bulunulmasıdır (Malkoç, s.649).

Uygulama, yorumunu yaparken düzenleme ile birlikte, yasakoyucunun amacını da gözönünde tutmak konumundadır. Yasakoyucu, 4744 sayılı Kanunun gerekçesinde, değiştirmenin amacının düşünce ve ifade özgürlüğünün genişletilmesi olduğu belirtilmiştir (Malkoç, s.649). Şöyle ki : “Bu amaçla hazırlanan Tasarı ile TCK’nun 159, 312, Terörle Mücadele Kanunu’nun 7 ve 8. maddelerinde yer alan suçların unsurları, ceza müeyyidesi ile güdülen amaçla orantılı olarak yeniden düzenlenmiş, böylece düşünce ve ifade hürriyetinin genişletilmesi sağlanmıştır” (Gerekçe’den).

5.         Halkı düşmanlığa tahrik suçunun  maddi unsuru
Suçun maddi unsuru, nüfus kesimlerinin birbiri aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edilmesidir. Düşmanlık ve kinin, fiilen gerçekleşmiş olması gerekmez. Fiil, bir tehlike suçudur. Halk kesimleri, barış içinde, uyumlu olarak hayatını sürdürmelidir. Bunun aksine bir hal, tehlikelidir. Toplumun düzenini, dirliğini bozar. İşte ceza tehdidi altına alınan bu düzenin bozulması tehlikesidir.

1. Tahrikin, kamunun güvenliği için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapılması, suçun ilk hallerinde bir unsurdu; 1981 metninde, suçun ağırlatıcı sebebi sayılmıştır. Anayasa 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Yasa ile değişiklikten sonra yeni bir düzenleme yapılması gerekmiştir.
2. Bu değişiklik 4744 sayılı Yasa ile gerçekleştirildi; para cezaları kaldırıldı.
3. 06.02.2002 tarihinde yapılan değişiklikte “umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde” ibaresi yerine “kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde” ibaresi konuldu. Böylece yeni düzenlemede, bu husus suçun unsuru kabul edildi. Bu nitelik, suçun ağırlaştırıcı nedeni iken, yeni şeklinde, suçun unsuru sayılmıştır. Böylece düşünce özgürlüğünün genişletilmesinin amaçlandığı belirtiliyor. Bu düşmanlık veya kinin beslenmesinin, fiil olarak gerçekleşmesi gerekmez. Gerçekten fiil,bir tehlike suçudur. Suçun ceza tahdidi altına alınmasında, kanunun huzur ve sükun içinde yaşaması amaçlanıyor. Yani kanun, sözkonusu nitelikteki bir tehlikeye neden olacak biçimde halk kısımlarının kin veya düşmanlığa tahrik edilmelerini cezalandırıyor (Dönmezer, s.5). Suçun basit şekilde bizatihi tehlikenin herhangi bir nitelikte olup olmaması araştırılmaksızın, soyut tahrikin yapılmış bulunmasını suç saymış gibi gözükmektedir. Ancak sarfedilen sözlerin, eylemlerin, böyle bir tehlike olasılığını içerip içermediğini belirlemek şarttır. Soyut değil, somut bir tehlikenin varlığı ortaya konulmalıdır. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumda, daima korunması gerekli temel değerlerden birisidir. İfade özgürlüğünün temelini oluşturan, siyasal faaliyet yapma, propaganda yapma özgürlüğü, iktidarların, toplumsal katmanların öne sürdükleri düşüncelere karşı çıkma özgürlüğü, onları eleştirme özgürlüğü vardır. Bunun karşısında bir de halk kesimlerini kin veya düşmanlığa tahrik suçu sözkonusudur. Bu ikisi arasında sağlıklı bir ilişki kurmak zorunluluğu kendini göstermektedir (Dönmezer, s.5). Bir yandan toplumdaki düşmanlıklar, kinler, tahrik edici hareketler (sözler, yazılar vb) engellenmelidir. Ama diğer yandan yukarıda belirtilen değerler de olabildiğince korunmalıdır. Bu iki değerin, korunması gereken iki toplumsal zorunluluğun birlikte olarak varlıklarını sürdürmeleri nasıl sağlanacak? Gerek kanuni bakımdan, gerek uygulama bakımından cevaplandırılması gerekli temel sorun budur. Bu, bir dilemma olarak karşımızdadır. Tehlike suçları, daima etrafında, tehlikeli bir alan yaratırlar. İfade özgürlüğünün bu alanda meydana gelecek duraksamalar itibariyle uygulanamaz hale gelmemesi için şu strateji ortaya konulmuştur :

Kanun, soyut tehlikeyi değil, somut tehlikeyi suç haline getirmelidir. Çeşitli amaçlarla, maksatlarla yapılan açıklamalar, gerçek anlamda somut bir şekilde tehlikeyi doğurabilecek nitelikte olması halinde, tahrik cezalandırılmalıdır. Tahrikin varlığı için, somut bir tehlikeyi doğurabilmeye elverişli bulunmaktadır. Somut bir tehlikenin oluşabilme olasılığı, ciddi bir biçimde araştırılarak saptanmaktadır. Nitekim, TCK. m. 312’ye benzer hükümleri Batı mevzuatında, tahrikin içerdiği tehlikeyi somutlaştıracak ibarelerin, kelimelerin kullanılması sözkonusu olacaktır (Dönmezer, s.5-6).

6.         Mukayeseli hukuktaki düzenlemeler :

1. Alman Ceza Kanunu, m. 130.

A. Toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde :

1. Halk içindeki grupları, birbirinden nefret etmeye veya halk kısımları aleyhine cebir ve şiddet uygulanmasına veya keyfi uygulamalar yapılmasına tahrik edenlere,

2. Halk içindeki grupları, küçük düşürmek suretiyle insanlık onurunu ihlal edenlere ceza verilir.

B. Yukarıdaki fiiller, yayın yoluyla işlenirse, ceza arttırılır.

C. “ Nasyonal sosyalist rejim tarafından işlenmiş fiilleri, toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde, alenen veya bir toplantıda onaylayanlara, zorunlu bir eylem gibi gösterenlere, beş yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza veya para cezası hükmedilir” deniliyor.

Maddenin başında, “yapılacak tahriklerin ve bundan doğacak tehlikelerin niteliğini belirlemek üzere toplumsal barışı bozmaya elverişli bir şekilde” demek suretiyle suçun içerdiği tehlikeyi, niteliğini belirterek somutlaştırmaktadır. Şu halde toplumsal barışı bozmaya elverişli nitelikte olmayan beyanlar vs., suç oluşturmayacaktır. Böylece ifade özgürlüğü, belirli bir ölçüde korunmak istenmektedir.

2. Avusturya Ceza Kanunu, m. 283.
“ Ülkede bulunan kilise veya halk grubuna karşı, kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde alenen düşmanca bir eyleme girişilmesi çağrısını yapan veya buna tahrik eden kimseye, bir yıla kadar hürriyeti bağlayıcı ceza verilir”.

Yukarıdaki fıkrada açıklanan gruplara karşı alenen kışkırtmada bulunan ve insan onurunu zedeleyecek biçimde söven veya onları aşağılayan kimseye aynı ceza verilir.

Avusturya Ceza Kanunu da, Alman Ceza Kanunu gibi “kamu düzenini bozmaya elverişli biçimde” ibaresini kullanmakta, böylece tehlike suçunu somutlaştırmaktadır. Hatta daha ileri giderek eyleme girişilmesi çağrısı veya buna tahrik ibarelerini kullanmak suretiyle fiilin belirli bir eyleme yönelik bir tehlike oluşturduğunu, daha açık bir biçimde belirtmektedir (Dönmezer, s.6).

3. Fransa’da 1881 Fransız Basın kanunu, m. 24 hükmü.
Yukarıda belirtilen hükümlere benzer hüküm sevketmektedir. Anlaşılıyor ki, her toplumda, kamusal düzeni korumak, kamusal barışı muhafaza etmek ihtiyacını karşılamak, meydana gelebilecek hareketleri engellemek ihtiyacı ile hükümler getirilmektedir. Ancak bu hükümlerin aynı zamanda eleştiri ve ifade, siyasal propaganda özgürlüklerine zarar vermemesini sağlamak üzere tehlike suçunun, somut tehlike suçu haline getirilmesine özen gösterilmektedir (Dönmezer, s.6).

4. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin uygulaması.

Burada ana sorun, ifade özgürlüğünü korumak amacıyla toplumsal ihtiyacı karşılamaktır.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin kararları, yol gösterici niteliktedir. Mahkemenin kararlarında uyguladığı ilkeleri özetle belirtelim. Şöyle ki ;
1) İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumda asli, temel unsurlardan birini oluşturur, bir başka deyişle, toplumun gelişmesinin temel koşullarından birini teşkil eder. Madde 10/2’deki sınırlar içinde, sadece insanların benimseyip, değerlendirip kabul edecekleri bilgi ve düşüncelere veya ilgisiz veya zararsız telakki edileceklere değil, vefakat insanları sarsan, rahatsız eden düşüncelerin ifadesi bakımından da geçerlidir. Plüralizm, hoşgörü, geniş ve açık görüşlü olma, ancak bu koşulla varlık kazanabilir. Dolayısıyla, bunlar olmaksızın demokratik bir toplum varolamaz.

2) Bu özgürlük de doğal olarak bazı sınırlandırmalara tabidir. Özgürlüğün kural dışı olanları da vardır. Ancak bu sınırlandırmalar “dar” yorumlanır. Sınırlandırma ihtiyaçları, mahkemeyi ikna edici bir biçimde açıklanmalıdır (Dönmezer, s.6) Madde 10/2’de, “zorunlu” sıfatı kullanılmıştır. Bunun anlamı, “acil, mübrem, hemen dikkat isteyen bir sosyal ihtiyacın” varlığıdır; bu husus saptanmalıdır.  Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin tarafı olan devletlerin, böyle bir ihtiyacın varlığını saptaması konusunda belirli bir takdir payı vardır. Ancak bu takdir payı, Avrupa’nın bu konudaki takdiri ile adeta denetlenmektedir.  Takdir payı kabul ediliyor; ancak bunun İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi tarafından kontrol edileceği de açıklanıyor.

3) Mahkeme, yargı yetkisini kullandığında olayı bütünüyle ele alarak müdahaleyi, şikayetçiye karşı yöneltilmiş içeriğini incelemektedir.

Birinci esas : “İzlenen meşru araçlarla orantılı” olması gerektiği belirtilmektedir. Müdahalenin meşruluğunu ifade etmek üzere öne sürülen nedenlerin “olaylarla doğrudan doğruya ilgili ve yeterli (olaya ilişkin ve yeterli)” olup olmadıklarını tayin yetkisine sahip bulunduğunu açıklamaktadır. Böylece mercilerin 10. maddede yeralan ilkelere uygun standartları uyguladıkları ve buna ek olarak kararlarını ispat edici fiillere dayandırdıkları konusunda tatmin edilmiş olması koşulunu da öne sürmektedir (Dönmezer, s.7).

Avrupa Mahkemesi, terörizmle mücadelenin bir kısmı olarak, milli mercilerin ulusal güvenliği ve kamu selametini korumak konusundaki çabalarında da yukarıda açıklanan ilkelerin uygulanacağını saptamış bulunmaktadır. Burada Mahkeme, bireyin ifade özgürlüğü ile demokratik bir toplum, terörist örgütlere karşı kendisini koruması arasındaki meşru hakkı arasında adil ve dürüst bir denge kurulup kurulmadığından da emin olmak durumundadır. Bu nedenle, mahkeme her olayda “mahkumiyetin” acil, mübrem bir sosyal ihtiyaca cevap verip vermediğini araştırmakla birlikte, “izlenen meşru hedeflerle orantılı” bulunup bulunmadığını da araştıracaktır (Dönmezer,s.7).

İlkeleri şöylece özetleyebiliriz (Dönmezer, s. 7) :
a)  Mahkumiyet acil, mübrem bir sosyal gereksinimi karşılanmalıdır.
b)  Mahkumiyet için, konu ile ilgili doğrudan doğruya ilgili ve yetirli sebepler gösterilmelidir.
c) Mahkumiyetin yani müdahalenin, izlenen meşru hedef, amaçlarla orantılı olması gereklidir. Ancak sözkonusu ölçülerin belirlenmesinde, milli mercilerin böyle bir olay nedeniyle takdir payları da göz önüne alınacaktır.

Bu karar ve gerekçesi, terörizmle ilişkilidir. Alman, Fransız hukuk düzenlerinde, Nazilerin fiillerinin vaki olmadığını beyan eden görüşlerin bile suç oluşturacağı kabul edilmiştir ve bu hükümleri İHAM. 10. maddeye aykırıdır.

7.         TCK. m. 312’deki tahrikin özelliği :

a)  Tahrik, bir tür bağımlı hareketle (yani halkın sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek) kin veya düşmanlığı açıkça yönelik olarak gerçekleştirilmelidir.
b) Bu özelliğiyle suç, sonuçta, bağımlı hareketli bir suç niteliğindedir.
c) Tahrik, alenen gerçekleştirilmelidir. Açıkça sözcüğü, alenen anlamındadır.

İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE TERÖRLE MÜCADELE YASASI

Av. Turgut KAZAN (x) 

1-       Giriş

İnsan, durmaksızın düşünen bir varlıktır. Çevresine bakar, değerlendirmeye ve anlamaya çalışır. Gelmişini/geçmişini araştırır, tartışır, sonuçlar çıkarır. Ve bu arayışlar, yaşamımıza anlam katar, gelişmenin motoru olur. Demek ki, insan için, düşünsel zenginliğin tanınması, bedensel varlığın korunması kadar önemlidir. Dolayısıyla, insanın mutlu ve toplumun huzurlu olabilmesi için, özgürce düşünebilme imkanının yaratılması gerekir.

Doğaldır ki, “düşünce özgürlüğü” derken kastettiğimiz, “iç aleme ait” bir özgürlük değildir. Düşüncenin ete/kemiğe bürünüp işlevsel olabilmesi için, başkalarına açıklanabilmesi gerekir. Bu nedenlerle, düşünce özgürlüğü, aynı zamanda anlatım (veya ifade) özgürlüğünü içerir. Nitekim, bu yönüyle düşünce özgürlüğü, diğer özgürlük ve hakların anasıdır. Örneğin, haberleşme özgürlüğü, basın özgürlüğü, iletişim özgürlüğü ile bilgi edinme, toplantı ve gösteri yürüyüşleri yapma örgütlenme hakları, kaynağını düşünceyi ifade özgürlüğünden alır. Tüm bu hak ve özgürlükler, düşünce özgürlüğüne dayanır ve ondan güç alır. Kısacası, ifade özgürlüğü demokratik toplumun en temel özelliğidir. Tek başına çok önemli olması dışında, diğer hak ve özgürlüklerin de koruyucu kalkanıdır.

Düşüncelerin serbestçe açıklanabilmesi, gerçeğe ulaşabilmenin vazgeçilmez koşuludur. Ancak bu yolla, demokrasi sağlam bir temele oturur. Bir toplumda, düşünce özgürlüğü ne kadar yerleşip kabul görmüşse, diğer hak ve özgürlükler de o kadar gelişme imkanı bulur. Ve bu nedenledir ki, modern anayasalarda, düşünce özgürlüğü “imtiyazlı” bir özgürlük olarak yer alır.

—————————————————————————————————————–
(x) İstanbul Barosu önceki başkanı, avukat

Ama, Türk hukukunda, yıllar yılı “düşünce özgürlüğü” ve “açıklama özgürlüğü” ayrımı yapılarak, hep birincinin sınırsız, ikincinin sınırlı olduğu vurgulanmıştır. 1961 anayasasıyla birlikte, farklı tartışmaların başladığını görüyoruz. Önce TANÖR düşünce özgürlüğünü “serbestçe fikir edinebilme, edindiği fikir ve kanaatlerden dolayı kınanmama ve bunları meşru bütün yollardan yararlanarak dışavurabilme imkan ve serbestliği” saydığını açıklamıştır.1] Sonra ÖZEK’in düşünce özgürlüğü tanımını okuyoruz. ÖZEK, “düşünce hürriyeti, temelde belirli bir düşüncenin açıklanması ve bu düşüncenin etrafında toplanılmasının sağlanması hakkını kapsamaktadır. Gerçekte, salt düşünce, kişinin iç dünyasıyla ilgili bir olgudur. Kişinin düşünme yetenek ve olanağının zaten sınırlandırılması ve engellenmesi söz konusu olamaz. Bu nedenledir ki, düşünce hürriyeti, düşüncenin açıklanması hakkını da içermektedir.” diyor.2] Ayrıca, Sait GÜRAN’ın “İfade Hürriyeti Üzerinde İdare’nin Yetkileri” başlıklı doktora tezi ile Fazıl SAĞLAM’ın “Temel Hakların Sınırlanması ve Özü” adlı kitabında, düşünce özgürlüğü sorununa özgün biçimde yaklaşıldığını görüyoruz. Ve bu tartışmalarla birlikte, başlangıçtaki çağdışı ayrım terkediliyor. Düşünce özgürlüğünün, anlatım özgürlüğünü de içerdiği kabul ediliyor.

Tabii, temel bir özgürlük olan düşünce özgürlüğü diğer temel hak ve özgürlüklerle (çoğu zaman) kesiştiği gibi, bazen de diğer hak ve özgürlüklerle çelişebilir. Örneğin, özel yaşama ve kişilik haklarına saygı, suçsuzluk karinesi ve yargı otoritesinin korunması gibi konularda, düşünceyi ifade özgürlüğü yine “imtiyazlı” sayılıp korunacak mıdır? İşte, bildirimizde bu can alıcı soruyu yanıtlamaya çalışacağız. İfade özgürlüğünün sınırlanabilip sınırlanamayacağını, Türkiye’deki bazı yanlış yaklaşımlarla, risk alma anlayışını ve Terörle Mücadele Yasası açısından durumu tartışacağız. Bunu yaparken, önce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına bakacağız. Sonra, Türkiye’yi ele alacağız.

2-    AİHS’ye Göre Durum

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesi düşünce, vicdan ve din özgürlüğünü, 10. maddesi ifade özgürlüğünü, 11. maddesi de örgütlenme özgürlüğünü düzenliyor. Konumuzu ilgilendiren 10. madde iki paragraftan oluşuyor. İlk paragrafta ifade özgürlüğünün kapsamı, ikinci paragrafta sınırları gösteriliyor. Sağlıklı bir değerlendirme için önce 10. maddeyi okuyalım:

Madde 10 – İfade Özgürlüğü:

1.        Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2.        Bu özgürlükler ödev ve sorumlulukla birlikte kullanılabildiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü ve kamu güvenliği, suçun ya da düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.

Maddeden açıkça anlaşılacağı gibi, belli koşullarla durumlarda ve koşullarla ifade özgürlüğü sınırlanabilecektir. İkinci paragrafı dikkatle okuduğumuz zaman, aşağıdaki nedenlerle sınırlama yapılabileceğini görüyoruz.

a-        Ulusal güvenliğin korunması
b-        Toprak bütünlüğünün korunması
c-        Kamu güvenliğinin korunması
d-        Kamu düzeninin korunması
e-        Suçun önlenmesi
f-          Sağlığın, ahlakın ve başkalarının kişilik hak ve özgürlüklerinin korunması
g-        Gizli bilgilerin açıklanmasının önlenmesi
h-        Yargı otoritesinin ve tarafsızlığın sağlanması

Ancak, salt bu nedenlerin varlığı, her türlü yasağı ve yaptırımı haklı kılmaz. Sınırlama, “demokratik bir toplumun gerektirdiği” boyutları aşmamalı ve mutlaka yasayla yapılmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, ifade özgürlüğünün esas, sınırlamanın istisna olduğu vurgulanıyor. Ve birçok kararda, kişinin ifade özgürlüğü ile kamu çıkarı arasında bir denge bulunması gerektiği belirtiliyor. Ayrıca, devletin takdir yetkisi denetlenirken, “orantılılık” ölçütü aranıyor. Örneğin, orantılılık değerlendirmesi ile bazı davalarda başvurulan önlem ve sınırlamaya hiç gerek olmadığı söyleniyor. Bazı davalarda başka önlemlerle sonuç alınabilecekse, ifade özgürlüğü sınırlanamaz deniliyor. Şimdi anlattıklarımızı doğrulayan (Türkiye’ye ait) 2 AİHM kararını aktarıp değerlendirmeye çalışalım:

ZANA/TÜRKİYE DAVASI (69/1996/688/880)3]
45. Mahkeme’nin daha önce de işaret ettiği gibi, başvurucunun gazetecilere açıkladığı düşüncelerinden dolayı Türk mahkemelerince yargılanması ve mahkum edilmesi, hiç kuşkusuz ifade özgürlüğünün kullanmasına bir müdahaledir. Aslında bu noktada itiraz yoktur.

46. Müdahale “hukuken öngördüğü” bir müdahale olmaması, 10. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan birine sahip bulunmaması veya bu amacı gerçekleştirmek için “demokratik toplumda gerekli” bir müdahale olmaması halinde 10. maddeye aykırı düşecektir.

1.      “Hukuken öngörülmüş olma”
47. Mahkeme, başvurucunun mahkum edilmesinin ve kendisine ceza verilmesinin Türk Ceza Kanununun 168 ve 312. maddelerine dayandığını not eder; buna göre Mahkeme, tartışma konusu müdahalenin “hukuken öngörülmüş olduğu”nu kabul eder. Bu nokta da aynı şekilde tartışılmamıştır.

2.      İzlenen amacın meşruluğu
48. Hükümet, müdahalenin ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin sağlanması, ülke bütünlüğünün korunması ve suçun önlenmesi meşru amaçları taşındığını savunmuştur. PKK yasadışı bir terör örgütü olduğu için, ulusal mahkemeler tarafından Türk Ceza Kanununun 312. maddesinin olaya uygulanmasında, bu tip bir örgüte destek sağlama çabasındaki herhangi bir eylemi cezalandırma amacı bulunmaktadır.
49. Komisyon’un görüşüne göre, Diyarbakır eski belediye başkanı olan başvurucu gibi, siyasi bir konumu bulunan bir kimsenin böyle bir demeç vermesi, kamu makamlarında anlaşılabilir bir şekilde, ülkedeki terörist faaliyetleri arttıracağı kaygısına yol açmış olabilir. Bu nedenle kamu makamları, ulusal güvenliğe ve kamu güvenliğine karşı bir tehdit bulunduğunu düşünmek ve ülke bütünlüğünü korumak ve suçu önlemek için gerekli tedbirleri almak hakkına sahiptir.
50. Mahkeme, başvurucunun gazetecilere verdiği demeçte “PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini” desteklediğini açıkça belirttiğini, Komisyon’un da kaydettiği gibi başvurucunun demecinin PKK militanları tarafından sivillerin öldürülmesiyle aynı zamana denk geldiğini not eder.

Bu durumda Mahkeme, Türkiye’nin güneydoğusunda şiddetli karışıklıkların hüküm sürdüğü bir dönemde, bölgede iyi tanınan önemli bir siyasi şahsiyetin böyle bir demecinin, kamu makamları tarafından ulusal güvenliği ve kamu güvenliğini korumak için bir tedbir alınmasını haklı kılacak bir etkiye sahip olabileceğini kabul eder. Bu nedenle, şikayet konusu müdahale, 10. maddenin ikinci fıkrasındaki meşru amaçlara sahiptir.

3. Müdahalenin Gerekliliği
(a) Genel İlkeler

51. Mahkeme, 10. madde ile ilgili kararlarından çıkan temel ilkeleri hatırlatır;

(i) İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturup, toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişimi için temel koşullardan biridir. İfade özgürlüğü, 10. maddenin ikinci fıkrasına tabi olarak, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan “haber” ve “düşünceler” için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleri olup, bunlar olmaksızın “demokratik toplum” olamaz. 10. maddede belirtildiği üzere, bu özgürlüğün istisnaları vardır; ancak bu istisnalar dar yorumlanmalı ve bir kısıtlama ihtiyacının bulunduğu inandırıcı bir şekilde ortaya konmalıdır.
(ii) 10. maddenin ikinci fıkrası kapsamındaki “gerekli” sıfatı bir “toplumsal ihtiyaç baskısı”nın varlığını ima etmektedir. Sözleşmeci devletler böyle bir ihtiyacın olup olmadığını değerlendirmede belli bir takdir alanına sahiptirler, ancak bu takdir alanı hem ulusal mevzuata hem de bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş olsa bile, bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsayan Avrupa denetimi ile birlikte el ele gitmektedir. Mahkeme, bundan dolayı, bir “sınırlamanın”, 10. madde tarafından güvence altına alınan ifade özgürlüğü ile bağdaşır olup olmadığı konusunda son kararı vermeye yetkilidir.
(iii) Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken şikayet konusu müdahaleyi, başvurucunun aleyhinde görülen ifadelerin içeriği ile bu ifadelerin yapıldığı bağlam da dahil, olayın bütünlüğü içinde incelemelidir. Özellikle, Mahkeme söz konusu müdahalenin “izlenen meşru amaçla orantılı” olup olmadığı ve ulusal makamlarca bu müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen nedenlerin “uygun ve yeterli” olup olmadığı hakkında karar vermelidir. Mahkeme bunu yaparken, ulusal makamların 10. maddede yer alan ilkelerle uyumlu olan standartları uyguladıklarına ve verdiklerine ikna olmalıdır.

b. Yukarıdaki ilkelerin davaya uygulanması
52. Başvurucu Zana, mahkumiyetinin ve cezasının bütünüyle haksız olduğunu ileri sürmüştür. 1960’dan beri Kürt davasına aktif olarak katılan bir kişi olarak daima şiddetin aleyhinde konuşmuştur. Kendisinin PKK’nın silahlı mücadelesini desteklediğini belirten Hükümetin, söylediği şeyi yanlış yorumladığını iddia etmiştir. Gerçekte kendisi, gazetecilere ulusal kurtuluş mücadelesini desteklediğini, fakat şiddete karşı olduğunu ve çocukların ve kadınların katledilmesini kınadığını söylemiştir. Her halükarda, kendisi PKK üyesi değildir ve daima şiddet dışı eylemleri savunan “Özgürlük Yolu” örgütüne mensup olduğu için hapsedilmiştir.
53. Öte yandan hükümet, başvurucunun mahkum edilmesinin ve cezalandırılmasının 10. maddenin ikinci fıkrası bakımından tamamıyla yerinde olduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, PKK’nın Türkiye’nin güneydoğusunda bir dizi kanlı saldırılarını sürdürdüğü bir dönemde, başvurucunun söylediklerinin ne denli ciddi olduğunu vurgulamıştır. Hükümetin sunuşuna göre, ülke bütünlüğünü tehdit eden terör durumuyla karşılaşan bir Devlet, sadece bireyler bakımından sonuç doğuran bir terör durumuyla karşılaşan bir Devlete göre daha geniş bir takdir alanına sahip olmalıdır.
54. Komisyon, Hükümetin görüşlerinin büyük çoğunluğunu kabul etmiş ve 10. maddenin ihlal edilmediği yolunda görüş bildirmiştir.
55. Mahkeme, yukarıda 51. paragrafta belirtilen ilkelerin, ulusal makamlar tarafından terörle mücadelenin bir parçası olarak ulusal güvenliği ve kamu güvenliğini korumak için alınan tedbirlere de uygulanacağını kabul eder. Bu bağlamda Mahkeme, her olayın şartlarına ve devletin takdir alanına özen göstererek, bireyin temel bir hakkı olan ifade özgürlüğü ile demokratik bir toplumun kendini terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı koruma şeklindeki meşru hakkı arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını belirlemek zorundadır.
56. Bu davada Mahkeme sonuç olarak, Zana’nın mahkumiyetinin ve cezasının bir “toplumsal ihtiyaç baskısı”na karşılık gelip gelmediğini ve bu mahkumiyet ve cezanın “izlenen meşru amaçlarla orantılı” olup olmadığını değerlendirmek durumundadır. Bu amaçla, başvurucunun ifadelerinin içeriğini, o dönemde Türkiye’nin güneydoğusunda var olan durumun ışığında analiz etmenin önemli olduğunu düşünmektedir,
57. Mahkeme, başvurucunun içeriğine itiraz etmediği 30 Ağustos 1987’de günlük Cumhuriyet gazetesinde yayımlanan demecini esas almaktadır. Demeç iki cümleden meydana gelmektedir. Bunlardan ilkinde başvurucu, “PKK’nın ulusal kurtuluş hareketini” desteklediğini ifade edip “katliamlardan yana olmadığını” söyleyerek devam etmektedir. İkinci cümlede başvurucu “yanlış şeyler her yerde olur, kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürüyorlar” demektedir.
58. Bu sözler çeşitli şekillerde yorumlanabilir, fakat her durumda bu sözler hem çelişkili ve hem de muğlaktır. Çelişkilidir, çünkü bir kimsenin amaçlarına ulaşmak için şiddete başvuran bir terör örgütü olan PKK’yı desteklemesi ve aynı anda katliamlara karşı olduğunu beyan etmesi zor görünmektedir; muğlaktır, çünkü Zana kadınların ve çocukların katledilmesini onaylamazken, aynı zamanda bunları herkesin yapabileceği “hatalar” olarak tanımlamaktadır.
59. Bununla beraber bu demeç çevresinden soyut bir biçimde ele alınamaz. Başvurucunun fark etmiş olması gerektiği gibi, bu demeç olayın şartları içinde özel bir öneme sahiptir. Mahkeme’nin daha önce de not ettiği gibi bu röportaj, söz konusu dönemde aşırı gerilimin bulunduğu Türkiye’nin güneydoğusunda, PKK’nın sivillere yönelik olarak sürdürdüğü kanlı saldırıları ile aynı döneme rastlamaktadır.
60. Bu şartlar altında, Türkiye’nin güneydoğusundaki en önemli kenti Diyarbakır eski belediye başkanının, büyük günlük gazetelerden birinde yayımlanan röportajında “ulusal kurutuluş hareketi” biçiminde tanımlanan PKK’ya destek vermesi, o bölgede zaten var olan patlamaya hazır durumu daha da kötüleştireceği kabul edilmelidir.
61. Buradan hareketle Mahkeme, başvurucuya verilen cezanın “toplumsal ihtiyaç baskısına” makul bir yanıt olarak görülebileceğini ve ulusal makamlarca gösterilen gerekçelerin “uygun ve yeterli” olduğunu kabul eder; her halükarda başvurucu hapis cezasının sadece beşte birini çekecektir.
62. Mahkeme, bütün bu faktörleri ve böyle bir olayda ulusal makamların sahip olduğu takdir alanını dikkate alarak, söz konusu müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı olduğunu kabul eder. Sonuç olarak Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmemiştir.

INCAL/TÜRKİYE DAVASI4](09.06.1998 gün ve 933 sayılı karar)
46. Mahkeme’nin sık sık söylediği gibi, 10. maddede yer alan ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini oluşturur; demokratik toplumun gelişmesi ve her bireyin kendi kişiliğini gerçekleştirmesinin temel koşuludur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin ikinci fıkrasının sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen “haber” ve “düşünceler”e değil, aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden “haber” ve “düşünceler”e de uygulanır; bunlar, “demokratik toplumun” olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir.İfade özgürlüğü, herkes için önemli olmakla birlikte, siyasi partiler ve onların aktif üyeleri için özellikle önemlidir. Siyasi partiler seçmenlerini temsil ederler. Onların sorunlarına dikkat çekerler ve onların menfaatlerini savunurlar. Bu nedenle, başvurucu gibi bir muhalefet partisi üyesi siyasetçinin ifade özgürlüğüne müdahale edilmesi, Mahkeme’nin konu üzerinde çok dikkatli bir inceleme yapmasını gerektirmektedir.
47. Bu davada İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Incal’ı mahkum eden kararını, Ceza Kanununun 312. maddesindeki suç işlemeye kapalı tahrik suçunu meydana getirdiğini, kabul ettiği bildiriye dayandırmıştır.
48. Mahkeme, Incal’ın mahkumiyetinin haklı olup olmadığına karar verebilmek için, yukarıdaki düşünceleri doğrultusunda bildirinin içeriğini ele almak zorundadır. Bununla bağlantılı olarak Mahkeme, denetim yetkisini kullanırken, görevinin yetkili ulusal mahkemelerin yerini almak olmadığını, daha ziyade bu mahkemelerin takdir yetkileri çerçevesinde verdikleri kararları 10. maddeye göre incelemek olduğunu bir kez daha belirtir. Mahkeme bu incelemeyi yaparken ulusal makamların verdikleri karaları, konuyla ilgili olayların kabul edilebilir bir takdirine dayandırdıklarına ikna olmalıdır.
49. Devlet Güvenlik Mahkemesi bildiriyi yazanların, Devleti terörist olarak tanımlayarak, hepsi Türk vatandaşı olmasına rağmen vatandaşlar arasında ayrılık yaratarak ve bazı belediyelerin aldıkları tedbirleri özel savaş operasyonuymuş gibi eleştirerek, halkı kin ve düşmanlığa bilerek teşvik ettikleri ve yasadışı yöntemler kullanmaları için kışkırttıkları sonucuna varmıştır.
50. Mahkeme, bildirinin ilgili bölümlerinde yetkili makamlarca özellikle seyyar satıcılara karşı alınan bazı idari ve yerel tedbirlerin eleştirildiğini not eder. Bu nedenle bildiriyi yazanlar, İzmir halkının menfaatleriyle ilgili gerçek olayları dile getirmişlerdir. Bildiri, İzmir’deki Kürt kökenli vatandaşlara yönelik düşmanlık havasından yakınmayla başlamış ve söz konusu tedbirlerin kendilerini özellikle şehri terk etmeye zorlamak için uygulandığı öne sürülmüştür. Bildiri metninde Türk Hükümetinin uyguladığı siyaset hakkında bazı çok sert ifadeler yer almakta ve Hükümeti bu durumdan sorumlu gören ciddi suçlamalarda bulunulmaktadır. Bildiride “tüm demokratik vatanseverlere” çağrı yapılarak, yetkili makamların tasarrufları bir “terör” eylemi ve “ülkede” “Kürt halkına” karşı yürütülen “ özel savaşın” parçası olarak tanımlanmaktadır. Bildiri, halkı bu duruma, özellikle “mahalle komisyonları” vasıtasıyla “ karışı çıkmaya” çağırmaktadır. Mahkeme tabi ki bu ifadelerde, Kürt kökenli nüfusu başka şeylerle birlikte, bazı siyasi talepleri seslendirmek için bir araya gelmeye teşvik edici istekler görmektedir. Her ne kadar sözü edilen “mahalle komisyonları” belirsiz görünseler de, bu istekler kendi bağlamı içinde okunursa, şiddet kullanmaya, vatandaşlar arasında kin ve düşmanlık yaratmaya kışkırtma olarak görülemez.
51. Kabul etmek gerekir ki, Mahkeme’nin daha önce başka koşullarda belirttiği gibi, böyle bir metnin, beyan ettiğinden faklı amaçlara ve niyetlere sahip olduğunu gizleyebileceği göz adı edilemez. Ancak, bildiriyi yazanlar tarafından açıklanan amacın samimiyetini yalanlayabilecek somut eyleme dair kanıt bulunmadığından, mahkeme bu amacın samimiyetinden kuşku duymak için sebep görmemektedir.
52. Bu nedenle geriye, yukarıdaki değerlendirmelerin ışığında başvurucunun mahkumiyeti demokratik bir toplumda gerekli sayılıp sayılmayacağı, diğer bir deyişle, bu mahkumiyetin bir “toplumsal ihtiyaç baskısını” karşılayıp karşılamadığı ve “gözetilen meşru amaçla orantılı” olup olmadığı sorunu kalmaktadır.
53. Siyasi tartışma özgürlüğü hiç kuşkusuz mutlak bir niteliğe sahip değildir. Sözleşme’ye taraf bir Devlet bu özgürlüğü bazı “sınırlamalara” veya “cezalara” tabi tutulabilir; fakat bu tür tedbirlerin Sözleşme’de yer alan ifade özgürlüğüne uygun olup olmadığı hakkında son kararı vermek, Mahkeme’ye düşen bir görevdir. Bu davada Hükümet, 10. maddenin ifade özgürlüğünün kullanılmasıyla bağlantı kurduğu “ödev” ve “sorumluluklar”ı mazeret olarak ileri sürmüştür. Ne var ki bu ödev ve sorumluluklar, bir müdahalenin ikinci fıkradaki şartları yerine getirmesini sağlama yükümlüğünden kurtarmaz.
54. Eleştirinin izin verilebilir sınırları, Hükümet için, sade bir vatandaş ve hatta bir siyasetçi için olan sınırdan daha geniştir. Demokratik bir sistemde Hükümetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama yargı organlarının değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakından denetimine tabi olmak zorundadır. Ayrıca Hükümetin işgal ettiği üstün mevki, özellikle muhaliflerinin haksız saldırılarını ve eleştirilerini karşılamak için başka araçları kullanabileceği yerde, ceza davasına sınırlı hallerde başvurmasını gerektirir. Ancak yetkili Devlet makamları, kamu düzeninin güvencesi olmaları sıfatıyla, bu tür fikirlere, aşırı olmayan ve gerekli tepkiyi amaçlayan cezai nitelikte tedbirler de alma serbestisine sahiptirler.
55. Bu olayda HEP İzmir yönetim kurulu 2 Temmuz 1992’de dağıtımına izin verilmesini isteyen bir başvuruyla birlikte bildirinin bir kopyasını İzmir Valiliğine sunmuştur. Daha sonra, kendisinden bu belgenin içeriğini incelemesi istenen asayiş şubesi bildiride ayrılıkçı propaganda görülebileceğini düşünmüştür. Bu safhada yetkili makamlar metinde değişiklikler yapılmasını isteyebilecek durumdaydılar. Ancak Valiliğe bu başvurunun yapılmasının ertesi günü bildirilere el konulmuş ve Incal’ın da aralarında bulunduğu yazarlar aleyhine, diğer hükümlerin yanı sıra Ceza Kanununun 312. maddesine göre kovuşturma başlatılmıştır.
56. Mahkeme, dava konusu müdahalenin radikal niteliğini not eder. Müdahalenin önleyici yönü 10. madde ile ilgili sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Ayrıca, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi başvurucuya altı ay yirmi gün hapis ve 55 bin 555 TL. para cezasına çarptırmış ve on beş gün trafikten menetmiştir. Üstelik Incal “kamu düzeni”ne ilişkin bir suçtan mahkumiyetinin sonucu olarak, kamu hizmetinden ve siyasi kuruluşlarda, sendikalarda veya derneklerde birtakım faaliyetler içinde yer almaktan yasaklanmıştır.
57. Hükümet temsilcileri Mahkeme’deki duruşma sırasında, şikayet edilen müdahalenin “güdülen meşru amaçla orantılı” olduğunu doğrulayabilecek “toplumsal ihtiyaç baskısı”nın varlığını göstermek için, “bildirinin üslubundan….. bildiriyi yazanların, bir etnik grubun Devlet makamlarına karşı ayaklanmasını başlatma amaçlandıklarının….. açıkça anlaşıldığını” savunmuşlardır. Bu nedenle, “demokratik bir toplumda terörle mücadelenin ve bastırmanın önceliği olduğu” düşünülecek olursa “düşmanlığı tahrik vasıtasıyla terör eylemlerini desteklemeye yönelik her teşebbüsün önüne geçmek” Devlete düşen bir görevdir. PKK gibi bazı silahlı gruplar ifade özgürlüğünün arkasına gizledikleri propagandaları vasıtasıyla etkilerini arttırmışlardır.
58. Mahkeme önüne getirilen davanın ardalanını özellikle terörle mücadele ile bağlantılı problemleri dikkate almaya hazırlıklıdır. Bununla beraber Mahkeme, bu davadaki koşulların Zana davasındaki koşullara benzer nitelikte olmadıklarını gözlemlemektedir. Mahkeme, Incal’ın Türkiye’deki ve özellikle de İzmir’deki terörden herhangi bir şekilde sorumlu olduğu sonucunu haklı gösterecek hiçbir şey görememektedir. Bu bağlamda, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin dahi, savcının 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun başvurucuya uygulanması yönündeki mütalaası doğrultusunda karar vermediği hatırlatılmalıdır.
59. Sonuç olarak, Incal’ın mahkumiyeti, güdülen meşru amaçla orantısızdır ve bu nedenle demokratik bir toplumda gerekli değildir.
Bu nedenle sözleşmenin 10. maddesi ihlal edilmiştir.

İfade özgürlüğü açısından, AİHM kararlarını doğru okuyup anlamamız gerekir. Mahkeme, bu özgürlüğü demokratik toplumun temeli, ilerlemenin ve mutlu olmanın itici gücü sayıyor. İfade özgürlüğü, yalnız makbul görülen, zararsız kabul edilen düşünceler için değil, devleti veya halkın bir bölümünü şoke eden, rahatsız eden haber ve düşünceler için de geçerlidir diyor. Ancak, 10. maddenin ikinci paragrafında yer alan “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç” bulunduğu zaman, ifade özgürlüğünün sınırlanabileceğini kabul ediyor. Dolayısıyla, ZANA kararında, demokratik toplum gerekleriyle bağdaşır bir durum söz konusu olduğunu, ama INCAL kararında bu ilkeye uyulmadığını belirtiyor. Demek ki, Terörle Mücadele Yasası’nı ve uygulamasını değerlendirirken, bu ilke ve ölçüyü dikkate almak zorundayız. Kararların TCK’nın 312. maddesiyle ilgili olması, sonucu değiştirmez. Unutmayalım ki, ZANA’nın eylemi 3713 sayılı yasadan önce gerçekleştiği için, bu yasanın 7/2 veya 8. maddeleri gündeme gelmemiştir. AİHM’nin ifade özgürlüğü ile ilgili saptamaları 3713 sayılı yasa bakımından da aynı değeri taşır.

3- TÜRKİYE’DEKİ DURUM VE TERÖRLE MÜCADELE YASASI
Türkiye 27.01.1977 tarihli Terörizmin Önlenmesine Dair Avrupa Sözleşmesi’ni imzalamıştır. Bu sözleşmenin birinci maddesine göre, uçak kaçırılmasıyla ilgili (1970) Amsterdam Sözleşmesi’ndeki suçlar, yine uçaklarla ilgili (1971) Montreal Sözleşmesi’ndeki suçlar, uluslararası korumaya sahip kişilerin vücut bütünlüğü ve yaşamlarına karşı suçlar, adam kaçırma ve rehin alma gibi suçlar, bomba, roket, bombalı mektupla işlenen suçlar terör suçu sayılıyor. Ayrıca, 2. madde siyasal amaçla ve şiddet kullanılarak işlenen ve insanı hedef alan eylemleri de aynı kapsama alıyor. Türkiye Terörle Mücadele Yasası’nı bu sözleşme ışığında yapmalıydı. Böylece, hem eksik ve yanlış bir terör tanımı yaratılmamış olur, hem de düşünceyi ifade özgürlüğü terör suçlamasıyla karşı karşıya kalmazdı. Şimdi, öncelikle anayasanın bizi ilgilendiren (değişik) 13 ve 26. maddeleriyle, 3713 sayılı yasanın 6, 7/2 ve 8. maddelerini aktaralım. Ardından, uygulamaya bakıp yaşadığımız sorunları tartışalım.

ANAYASA MADDE 13-
Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, anayasanın sözüne ve ruhuna ve demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

ANAYASA MADDE 26-
Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

(Değişik: 03.10.2001 – 4709/9md.) Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlaması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir.

3713/ MADDE 6
İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler beşmilyon liradan onmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara beşmilyon liradan onmilyon liraya kadar ağır para cezası verilir.

Bu Kanunun 14 üncü maddesine aykırı olarak muhbirlerin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar beşmilyon liradan onmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.

Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiillerin 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesindeki mevkuteler vasıtasiyle işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de; mevkute bir aydan az süreli ise bir önceki ay ortalama fiili satış miktarının, aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili satış miktarının, yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu ceza ellimilyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek cezanın yarısı uygulanır.

3713 / MADDE 7/2
(Değişik 2. fıkra: 4744 – 6.2.2002 /m.3) Yukarıdaki fıkra uyarınca meydana getirilen örgüt mensuplarına yardım edenlere veya terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşyüzmilyon liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir.

3713 / MADDE 8
(Değişik: 4744 – 6.2.2002 /m.4) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak amacıyla yazılı, sözlü veya görüntülü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmedikçe bir yıldan üç yıla kadar hapis ve birmilyar liradan üç milyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. Bu suçun terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde işlenmesi halinde verilecek ceza üçte bir oranında artırılır; mükerreren işlenmesi halinde ise, verilecek hapis cezaları paraya çevrilemez.

Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen bir mevkute vasıtasıyla işlenmesi halinde, ayrıca bunların sahiplerine ilgili mevkutenin varsa bir önceki ay ortalama satış bedelinin dörtte üçü kadar ağır para cezası verilir. Ancak verilecek para cezası hiçbir halde üçmilyar liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası verilir.

Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı mevkuteler dışındaki basılı eser ve sair kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde, sorumluları ve kitle iletişim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis ve birmilyar liradan üçmilyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. Ayrıca mahkeme, ilgili radyo ve televizyon kuruluşunun bir günden yedi güne kadar yayından men’ine karar verir.

Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci ve üçüncü fıkralarda yazılı kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.

4-    6. MADDEDEKİ SUÇLAR

Madde, öncelikle kime yöneldiği anlaşılacak şekilde, kişilere karşı terör örgütlerince suç işleneceğini açıklamayı yasaklıyor. Ayrıca, görevlilerle muhbirlerin kimliklerini açıklamayı da suç sayıyor. Oysa, terör örgütlerinin işleyeceği bir suçu açıklamak, işlenecek suçu engelleyebilir. Örneğin, örgüt o kişiye yönelik eylemden vazgeçebilir veya alınacak koruma önlemleriyle tehlike atlatılabilir. Bu nedenle, yasal düzenlemenin toplumsal bir ihtiyacı karşıladığı söylenemez. Ve maddenin, ifade özgürlüğüne getirdiği sınırlama kabul edilemez. Hemen belirtelim ki, herkesçe bilinen görevlilere ait kimlik açıklamayı Yargıtay suç olarak görmüyor.5]

Aynı şekilde, görevli ve muhbirlerin açıklanması ile ilgili yasak, yasadışı davranışların teşhirini önleyebilir. Nitekim, 30.10.1994 tarihli tasarıda, bu tehlikeyi bertaraf edebilmek için, açıklama yasağından yararlanabilecek kamu görevlilerinin sınırlandırılması ve “umuma açıklamanın” yasaklanması düşünülmüştü.

Muhbirler yönünden de, iftiraya uğrayanın savunma hakkına zarar verecek bir düzenlemeyle karşı karşıya olduğumuz açıktır. Ve bu nedenle 1994 tasarısında, ihbar edilenin ihbarcıyı açıklaması suç olmaktan çıkarılıyordu.

Tabii, 6. maddenin 2. fıkrası ifade özgürlüğü bakımından daha büyük bir önem taşıyor. Burada, terör örgütlerinin bildiri ve açıklamalarının basılması ve yayınlanması suç sayılıyor. Dikkat edilirse, yayınlayanın yayınladığı bildiri ve açıklamayı desteklemesi aranmıyor. Hatta yayınlayan yayınladığı açıklamayı (ve o örgütü) hiç benimsemediğini belirtip eleştirmiş olsa bile, salt yayınladığı için cezalandırılması gerekiyor. Terör örgütünün açıklamasında suç varsa, bu açıklamanın yayınlanması zaten TCK’nın 311/2 veya 162. maddedeki suçu oluşturur. Bildiri ve açıklama terör örgütünün iç yüzünü, strateji ve taktiklerini, tehdit/baskı ve zora dayalı bir yöntem benimsediğini gösteriyor ve onu teşhir ediyorsa, yapılan yayın terörü değil terörle mücadeleyi desteklemiş olur. Nitekim, Türk kamuoyu, İBDA-C örgütünü Cumhuriyet Gazetesi’nin yayınıyla tanıdı. Yapılan iş, terörle mücadele için çok önemliydi. Ama, 3713 sayılı yasanın 6. maddesine göre gazete toplatıldı. YCGK, terör örgütlerinin salt bildiri ve açıklamalarının yayınlanmasını, 6. maddedeki suçun oluşumu için yeterli buluyor. Başkaca, açıklamadaki görüşlerin benimsenmesi ve terör örgütünün desteklenmesi gibi özel kastın aranmayacağını belirtiyor.6] Dolayısıyla, maddenin ifade özgürlüğünü temelden yaraladığı apaçık anlaşılıyor.

5- ÖRGÜT PROPAGANDASI SUÇU
7. maddenin birinci fıkrası, (TCK’nın 168, 169, 171, 313, 314 ve 315. maddeleri dışında kalan) terör örgütü kurucularını/yöneticilerini ve üyelerini cezalandırırken, ikinci fıkra örgüte yardımı ve örgüt propagandasını suç sayıyor. Böylece, buradaki propaganda suçu, ister/istemez ifade özgürlüğünü ilgilendiriyor. Aslında, terör doğru tanımlanır ve terör örgütleri sağlıklı biçimde saptanırsa, onların propagandasını yasaklamak, bir sorun yaratmaz. Ama, 3713 sayılı yasanın terör tanımı eksik ve yanlış olduğu gibi, hangi örgütlerin terör örgütü sayılacağı, idarenin takdirine bırakılmıştır. Uygulamada, örgütün durumu Emniyet Genel Müdürlüğü’ne soruluyor. Ve gelen cevaba göre hüküm kuruluyor. Yani, 3713 sayılı yasanın 1. maddesinde yer alan, “baskı, cebir, şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme, tehdit” özellikleri hiç araştırılmıyor. Emniyet, söz konusu örgütün terör örgütü olduğunu belirtince, propaganda eylemi başka herhangi bir tartışmaya gerek kalmadan cezalandırılıyor. Bu nedenle, 7. maddenin 2. fıkrası, dolaylı yoldan ifade özgürlüğünü tehdit ediyor, sınırlıyor.

6- BÖLÜCÜ PROPAGANDA SUÇU
Terörle Mücadele Yasasının 8. maddesi, ifade özgürlüğü açısından, büyük sorunlar yaratıp tartışmalara yol açmıştır. Madde, yazılı/sözlü bölücülük propagandasını cezalandırıyor. Suç basın yoluyla işlenmişse, yazarla birlikte sahibiyle yazı işleri müdürüne ceza öngörülüyor. Yazı işleri müdürü yazarı süresinde açıklamazsa, yazar gibi cezalandırılıyor.

Madde, 4126 sayılı yasayla yapılan değişiklikten önce, “hangi yöntem, maksat ve düşünceyle olursa olsun” ibaresiyle başlıyordu. Dolayısıyla, geniş yoruma açıktı. Bu nedenle, söz konusu ibare kaldırıldı. Ancak, cebir ve şiddetle ilgili bir ekleme yapılmadığı için, uygulama değişmemiştir. Halen, farklı açıdan bütünlüğü savunan görüşler bile cezalandırılmaktadır. Nitekim, ERDOST davasında, bu uygulamanın çok somut bir örneğini görüyoruz. Yazar, karşı olduğu için, eleştirmek amacıyla alıntı yaptığı yazılar nedeniyle cezalandırılmıştır. Başsavcılık, 4126 sayılı yasayla getirilen değişikliği gerekçe göstererek ve yazarın bazı görüşleri eleştirmek için yazısına aldığını belirterek itiraz etmiştir. İtirazı inceleyen YCGK aynen şu kararı vermiştir7]:

“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan propaganda yapmak suçundan sanık ….’in 3713 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca 1 yıl hapis ve 100.000.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına …. ilişkin Ankara 1 No.lu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen …. sayılı hüküm, …. Dokuzuncu Ceza Dairesince 22.2.1999 gün ve 1381/989 sayı ile;
Sanık hakkında …. 3713 sayılı Yasanın 8/son maddesi uyarınca arttırma tabi tutulmaması, temyiz edenin sıfatı nedeniyle bozma nedeni sayılmayarak ONANMIŞTIR.

Yargıtay C. Başsavcılığı ….;

“Bölücülük propagandası suçuna temas eden 3713 sayılı Yasanın 8. maddesinin birinci fıkrası 27.10.1995 gün ve 4126 sayılı Yasanın 1. maddesi ile değişikliğe uğramıştır.

…….”

…. değişiklik ile “Hangi yöntem, maksat ve düşünceyle olursa olsun” ibaresi fıkra metninden çıkartılmış, fiil, suç kastını önemsemeyen şekli bir suç görünümünden çıkartılıp propaganda kastını esas alan ( ağırlık veren ) bir yapıya kavuşturulmuştur.

……….

Suça konu yazılar, yazar tarafından kaynak gösterilmek suretiyle başka yayınlardan alıntılar yapılarak aktarılmış, jeopolitik, etnik ve sair özellikleri değerlendirilerek Sivas odaklı yasadışı P.K.K. örgütünün stratejisi, faaliyetleri ve amacı ortaya konulmaya çalışmış, bu düşüncelerin yine yazar tarafından benimsenmediği kitabın çeşitli sayfalarında vurgulanmıştır ( örneğin 86 ve 96-97 sayfalardaki düşünceler gibi ).

Bu itibarla; dava konusu kitapta 3713 sayılı Yasanın 4126 sayılı Yasa ile değişik 8/1. maddesinde gösterilen suçun unsurları mevcut değildir. CMUK.nun 66/1 maddesi gereğince bu hususta bilirkişi mütalaası bir gereklilik değilse de dosya içerisinde bulunan Prof. Dr. Anıl tarafından tanzim olunan mütalaa yazısı davada aydınlatıcı niteliktedir.” gerekçesi ile itiraz ederek özel Daire ONAMA kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesini istemiştir.

KARAR:
…… Eserin 97. sayfasında ise; …. sorunun çözümünün, Türkiye’nin yıkılışında değil, demokratikleşmesinde ve devrimcileşmesinde görülmelidir.” cümlelerinin bulunduğu; dosyaya özel olarak sunulan bilirkişi raporunda, suça konu eserin toplumu bilgilendirmek amacıyla ve iyi niyetle yazıldığı ve suç unsuruna rastlanılmadığı bildirilmiş, sanık savunmasında bölücülük olarak nitelendirilen sözlerin alıntı olduğunu, kendi fikirleri olmadığını belirtmiş ise de; sanık suç konusu kitabın yazarı ve yayıncısıdır; kitaptaki alıntıların büyük bir kısmı, hakkında toplatma kararı verilen; …. dergilerinden …. alınmıştır; bu alıntılardan sonra yazar ele aldığı konu hakkında kendi düşüncesini açıkça belirtmiş ve yorumlamış; Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, Kürtler, Ermeniler, Araplar, Türkmenler, Alevi Türkler, Lazlar, Çerkezler, Gürcüler gibi halklardan oluştuğuna değinmek suretiyle çeşitli etnik kökene sahip vatandaşları ırk temeline dayalı olarak ayrı halklar olarak göstermiş, Türkiye Cumhuriyeti Devleti parçalanıp dağıldığında, yaşayan bu hakların soluk almaya başlayacağını ifade ederek Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan propaganda yapmıştır.

SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının (REDDİNE), 20.4.1999 günü oyçokluğuyla karar verildi.

Evet, karar 8. Maddeyi açıklayan çarpıcı bir örnektir. Yazar, sorunun
çözülüşünü Türkiye’nin yıkılışında görenlere karşı çıkarak, çözüm demokratikleşmededir diyor. Ama, eleştirmek için bile olsa, yasaklanmış yayınları naklettiği ve “çeşitli etnik kökene sahip vatandaşları ırk temeline dayalı ayrı halklar olarak gösterdiği” için cezalandırıyor.

Oysa, AİHS’ne göre, Komisyon ve Divan (şimdi mahkeme) 1976 “Handyside” kararından beri, zararlı/zararsız ayrımı yapmadan, “devletin veya halkın herhangi bir kesimini rahatsız eden, şoke eden veya kaygılandıran” bilgi ve düşüncelerin de özgürce açıklanabileceğini kabul etmiştir. Demek ki, 10.maddenin 2.fıkrasında yer alan “ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve kişilik haklarının korunması… yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması” gibi sınırlama nedenlerini kendi keyfimize göre yorumlayamayız. Alacağımız önlem demokratik bir toplumun korunması ve sürdürülmesi için zorunlu ve güdülen amaçla orantılı olmalıdır. İşte, 8.maddeyi bu gerekçeler çerçevesinde ele alıp konuşmalıyız. Yani, açıklanan düşünce bazıları için rahatsız edici olabilir, bazıları için şok ve kaygı yaratabilir. Bu şok, rahatsız edici ve kaygı vericilik, çoğulculuğun doğal sonucudur. Demokrasi budur. Hoşgörüyle karşılamamız ve kendimizi alıştırmamız gerekir.

7- DÜŞÜNCE VE ÖNERİLERİMİZ
Şiddet içerenler ve şiddeti davet edenler dışında, ifade özgürlüğünün sınırlandırılamayacağını savunanlar var. Onlar, “risk alma” özelliği, demokrasinin temel direğidir diyorlar. Ve örneğin, TCK’nın 312.maddesi gibi maddelerin ; hiçbir demokraside bulunmadığını söylüyorlar. Biz, gerçeği yansıtmayan bu görüşlere katılmıyoruz. Unutmayalım ki, kişilik hakları ve suçsuzluk karinesi yönünden ifade özgürlüğü sınırlanabiliyor. Yargı otoritesini sağlamak için de sınırlamaya gidiliyor.

Aynı şekilde, etnik temele ve inanca dayalı düşmanlığa tahrik eylemlerinin de sınırlanması gerekir. Çünkü, etnik ve dinsel düşmanlık çağrıları, kanlı çatışmaların ateşleyicisidir. Etnik açıdan Yugoslavya’yı, dinsel açıdan kendi ülkemizde yaşananları hatırlayalım. Belki Kahramanmaraş çok eskide kaldı. Ama, Sivas olayları tazeliğini koruyor. Önce, inanca dayalı düşmanlığı tahrik eden bildiriler dağıtıldı. Sonra, insanlarımız diri diri yakıldı. O bildirilerde anlatılanlar, düşüncenin ifadesiydi. O düşünceler ifade edilince, inanca dayalı düşmanlık aldı yürüdü, kırdı döktü, yaktı yıktı, öldürdü. Evet, dine ve etnik temele dayalı kin, intikam ve düşmanlık duyguları, beraberinde vurup öldürmeyi getirdiği için demokrasiyle bağdaşmaz. Bu nedenle ve mutlaka önlenmesi gerekir. Nitekim, Birleşmiş Milletler “Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi”nin 20.maddesi, “her türlü savaş propagandasının kanunla yasaklanacağını” belirttikten sonra, “ayrım, düşmanlık yahut şiddete yol açan ulusal, ırksal yahut dinsel nefret savunuculuğu kanunla yasaklanır” diyor. İşte uluslararası durum ve işte uluslararası bir belge. Ayrıma, düşmanlığa yahut şiddete yol açan ulusal, ırksal yahut dinsel nefret savunuculuğu yasaklanır, yasaklanmalıdır. Tabii, amacın meşru olması yetmez. Yaptırımın da ölçülü ve orantılı olması gerekir. Bu saptamadan sonra, şimdi Terörle Mücadele Yasası’nı değerlendirmeye çalışalım.

Önce, TMY’da terörün doğru bir tanımı yapılmalıdır. Hamide ZAFER, Federal Alman Ceza Yasası’nın 129a maddesine bezer bir düzenleme öneriyor. Böylece, hem terör tanımını yapan ve birçok tartışmalara zemin hazırlayan 1.madde, hem de terör suçlarının sayıldığı 3 ve 4.maddelere ihtiyaç kalmayacağını söylüyor.8] Oysa, Federal Almanya’daki düzenleme (Al. CK. M.129a), çok genel bir terör örgütü tanımını yapıyor. Terör suçu için, “siyasi saik” aramıyor.9] Nitekim, Yard. Doç. Dr. Yener ÜNVER, bu nedenlerle Almanya örneğini doğru bulmuyor.10]

Bizce, tanım yapılırken (Almanya örneğinden farklı olarak) mutlaka “siyasal saik” vurgulanmalıdır. Ve Çeçen eylemlerinde yaşandığı gibi, gemi kaçırma, otel basıp insan rehin alma suçları kapsam dışı kalmamalıdır. Ayrıca, hangi örgütlerin terör örgütü sayılacağı, idarenin takdirine bırakılmamalıdır. Belli ölçüler konmalı ve o ölçülere uygun örgütler belli zamanlarda, belli organ veya kurumlarca saptanıp kamu oyuna açıklanmalıdır. Böylece, kanunilik ilkesinin hayata geçirilmesi sağlanır. Ve ancak o zaman, söz konusu örgütlerin propagandasını suç saymak, kabul edilebilir bir düzenleme olur.11]

6. madde yeniden yazılmalı ve görevlilerle/muhbirleri gerçekten koruma amacıyla sınırlı tutulmalıdır. Baskı yapanlarla yasaya aykırı davrananlara sahip çıkma, asılsız ihbarcıya karşı iftiraya uğrayanı savunmasız bırakma yolları kapatılmalıdır. Ve kişilerin hedef gösterilmesiyle ilgili yayınlardan, bilgilendirme, haber verme, örgütü teşhir amacı taşıyanlar değil, gerçekten o kişiyi hedef göstermek için yapılanlar cezalandırılmalıdır.

Tabii, 6.maddenin 2.fıkrası mutlaka kaldırılmalıdır. Terör örgütünün bildiri, görüş ve açıklamaları, o örgütü iyi gösterip taraftar kazanma amacıyla yayınlanmışsa, zaten örgüt propagandası suçu işlenmiş olur. Örgütü teşhir amacıyla yapılan yayınlar da, kovuşturmadan kurtulur.

Bölücülük propagandasına (Md. 8) gelince, böyle bir eylem terör eylemi sayılamaz ve TMY’nda yer alamaz. Önce, bu gerçeği kabul etmeliyiz. Eğer, ihtiyaç olduğu görüşündeysek, 3713 sayılı yasadan çıkarıp TCK’na koymalıyız. Nitekim, DÖNMEZER bu maddenin soyut olduğunu ve hukuk tekniğiyle bağdaşmadığını belirtiyor, ama bölücülük propagandasını önlemek gerektiğine işaretle, yeniden yazıp TCK’na alalım diyor.12] Ama biz, 8.maddeyi kaldırmanın daha doğru olacağı inancındayız. Böylece, 311 ve 312.maddeler dışında kalacak eylemleri suç sayılmaktan çıkarmalıyız. Aksi halde, nasıl yazarsak yazalım, bütünlük konusunda değişik görüşler öne sürülmesini yasaklamış oluruz.
1] Bülent TANÖR, Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Türk Anayasası, 1969, İstanbul, s. 15.
2] Çetin ÖZEK, Türk Basın Hukuku, Yıl, İstanbul, s. 27.
3] ZANA – TÜRKİYE, AİHM’nin 25.11.1997 gün ve 854 sayılı kararı (İnsan Hakları Kararları Derlemesi, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul,cilt 2., 1998, s. 304-326).
4] INCAL – TÜRKİYE, AİHM’nin 09.06.1998 gün ve 935 sayılı kararı, (İnsan Hakları Kararları Derlemesi, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul,cilt 2., 1998, s. 395-418).
5] YGCD’nin, 03.07.1995 gün ve 95/3693-4525 sayılı kararı.
6] YGCK, 20.09.1993 gün ve 93/9-157 sayılı kararı.
7] YGCK, 20.04.1999 gün ve 99/9-58-69 sayılı kararı.
8] Hamide ZAFER, Ceza Hukukunda Terörizim, İstanbul, 1999, s.130.
9] Kurt REBMAN, Hukuk Devletinde Terörle Mücadele, Almanya’daki Durum, Umut Yayınları, İstanbul, 1996, s.64.
10] Yener ÜNVER, “Federal Almaya’da Terör ve Organize Suçluluk ile ilgili Düzenlemeler”, Nurullah KUNTER’e Armağan, İstanbul, 1998, s.385.
11] Kurt REBMAN, “Teröre Yönelik Yayınlarda Cezai Takibat”, 19.06.2000 günlü Marmara Üniversitesince düzenlenen sempozyumda sunulan tebliğ.
12] Sulhi DÖNMEZER, Hukuk Devletinde Terör ve Örgütlü Suçla Mücadele, Umut Vakfı, İstanbul, 1996, s.395.

İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ VE TÜRK CEZA HUKUKU GENEL RAPORU

Prof. Dr. Köksal BAYRAKTAR (x)

İfade özgürlüğü ile Ceza Hukukunun karşılıklı ilişkilerinin ve çatışmalarının neler olduğunu ortaya koyma amacını taşıyan Panel, Ord. Prof. Dr. Sulhi Dönmezer’in sunuş raporu ile başlamıştır. “Demokratik ve Uygar Toplumlarda İfade Özgürlüğü ve İşlevi “ başlıklı bu raporda Dönmezer, Panelin ana temasının ifade özgürlüğü ceza hukuku yaptırımları ile sınırlanmasının nedenleri, biçimleri ve sonuçları olduğunu ve bu kavramların çeşitli suç biçimleri ve kanunlar çerçevesinde belirleneceğini, öncelikle, açıklamıştır.

Sunuş raporunu teşkil eden demokratik toplum sözcüğünden liberal demokrasiyi, yani hukuka uygun devlet ilkesini, temel insan haklarının uygulanabilirliğini, hoşgörüyü ve sistemin temelinde ifade hürriyetinin varlığını anlamak gerekmektedir. Bu anlamdaki toplum yüzyıllar süren bir oluşumun sonucudur.

Devlet ile kilisenin ayrılması, Rönesans ve aydınlanma çağı ile başlayan bu süreç, bugün de devam etmektedir. Bu açıdan, yalnız serbest seçimler, bir sistemin demokratik olması yönünden yeterli değildir. Önemli olan demokrasinin temel kurumlarının işlemesi için ifade özgürlüğünün bütün koşulları ile gerçekleşmesidir.

Böylece, Dönmezer’e göre, bir toplumun, yüzyılımızda, demokratik olabilmesi için, ifade özgürlüğünün tüm yönleri ile somut biçimde gerçekleşmesi zorunludur. Türkiye’de 1982 Anayasasında ifade özgürlüğü ile ilgili düzenlemeler, kurallar bulunmaktadır. Bunların kabulünde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesinden esinlenilmiştir.

(x) Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi, Ceza Hukuku Derneği GenelSekreteri

İfade özgürlüğü, düşünce serbestliğini, söz hürriyetini, bilgi ve haberleri açıklamayı içermekte ve ne kadar tedirginlik yaratıcı bir özelliğe sahip olsalar da, herkes için açık ve geçerli olması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu hususu Fransız Anayasa Konseyi de belirtmiş ve ifade hürriyetinin, haklar ve özgürlüklerin, milli egemenliğe saygının temeli olduğunu açıklamıştır. Ancak bu kadar önemli bir özgürlük çeşidinin diğer özgürlüklerle birlikte ele alınmasında bir dengeleştirme sorunu ortaya çıkacaktır. Bu dengeleştirme çeşitli ölçülerle ve hesaplaşmalarla saptanacaktır.

Avrupa Birliği’nde bu dengeleşmede, diğer özgürlüklere de yer verilmekte ise de Amerika Birleşik Devletleri’nde ifade hürriyetine hep öncelikle yer verilmektedir. Ancak 11 Eylül gibi olaylarda bu tutumdan ayrılınabilmektedir. Prof. Dr. Duygun Yarsuvat, “Değişik Hukuk Sistemlerinde Düşünce ve Düşünceyi Açıklama Hürriyeti” başlıklı bildirisinde, düşünce ve ifade hürriyetlerinin birbiri içine girmiş iki özgürlük biçimi olduğunu, Fransa’da her iki hürriyetin, 1789 Bildirisinde aynı maddede düzenlendiğini, Amerika’da da benzer bir gelişmenin gerçekleştiğini, günümüzde ise her iki özgürlük çeşidine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. ve 10. maddelerinde yer verildiğini açıklamıştır.

Amerika Birleşik Devletleri’nde, hukuk sisteminin temelinde hürriyetlerin yer aldığı ve devletin bu hürriyetlerin bir garantisi olduğu görüşü yerleşmiştir. Bu açıdan hürriyetlerin baştan kullanılmasının önlenmesi biçimindeki bir uygulama kabul edilmemiştir. Blackstone kararında basın hürriyetinin bir devletin doğal olarak temelinde yer aldığı ileri sürülmüş ve bunun önlenmesinin sansürü meydana getireceği belirtilmiştir. Blackstone kararı sonraları Holmes kararında da devam ettirilmiştir. Ancak bu karara, Schenck kakarında uyulmamış ve halkı askerlikten soğutan broşürün dağıtılması cezalandırılmıştır. Yargıç Holmes’a göre kullanılan kelimeler açık ve mevcut bir tehlike yarattığında yasaklanabilecektir. Buna karşılık tehdit ve tehlike yaratmayan kurumların cezalandırılması, söz hürriyetinin kaldırılması anlamını taşıyacaktır.

Yarsuvat, konuşmasının devamında, Amerika Birleşik Devletleri’ndeki karşıt kararlara da değinmiş, örneğin Yeutes davasında bir grubun şiddet eylemlerinin mevcut bir tehlike olduğunu ve Anayasa tarafından da korunmadığını belirtmiştir.

Aynı ülkede 1960’larda halk tarafından benimsenmeyen hareketleri yerine getiren kişi hakkında siyasal hakların engellenemeyeceği, ciddi bir tehdit oluşturmayan sözlerin cezalandırılamayacağı yönünde kararlar verilmiştir (Bond ve Wathz kararları). 1964 yılında verilmiş New York Times kararında kamuya açık eleştirilerin cezalandırılmaması gerektiği hususu vurgulanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile Amerika Birleşik Devletleri kararları arasında bir koşutluk, benzerlik bulmak mümkündür. Örneğin Handyside İngiltere kararında, düşünce özgürlüğünün toplumun temel taşlarından birini oluşturduğu ve bunun sadece zararsız, itibar gören ya da önemsiz haberleri içermeyip aynı zamanda kural dışı, endişe verici, şaşırtıcı düşünceleri de içerdiği açıklanmıştır.

Fransa’da 1793 tarihli Şüpheliler Kanunu, düşünce suçunu kabul etmişti; Buna göre trani, federalizm taraftarlığı cezalandırılmakta idi. 1881 tarihli kanun da, otoriteye karşı ayaklanmayı cezalandırmıştır. Bugün Fransa’da bazı düşünceleri cezalandıran kanunlar görülmektedir. Örneğin 1972 tarihli bir kanunla ırk ayırımcılığı cezalandırılmıştır. Aynı şekilde, 1988 Kararnamesi ve Yeni Ceza Kanununun 645/1. maddesi Naziliği hatırlatacak amblem ve işaretlerin bulunduğu üniformanın giyilmesini cezalandırmıştır.

Yarsuvat, raporunu, iki ayrı hukuk sistemini karşılaştırarak bitirmekte ve Anglosakson hukukundaki mahkeme kararları ile Kıta Avrupasında kanunların ifade ve düşünce özgürlüğü sınırlarını geniş tutmakla birleştikleri sonucuna varmıştır. Bu sonuç içinde somut tehlikenin aranması gerektiğinin ortaya konulduğunu belirten Yarsuvat, ifade özgürlüğünün yargıçların yorumları ile gerçekleşeceğini vurgulamıştır.

Yrd. Doç. Dr. Ümit Kocasakal’ın, Ar. Gör. Eylem Aksoy ve Ar. Gör. Pınar Memiş ile birlikte hazırladığı “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında İfade Özgürlüğü “ başlıklı tebliğde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin üye devletler hukuku yönünden bağlayıcı kararlar verdiği, ifade özgürlüğünün Mahkeme kararları içerisinde önemli bir yere sahip olduğu, bugüne kadar bu özgürlük çeşidi ile ilgili 88 karar verdiği belirtilmiştir. İfade özgürlüğünü düzenleyen Sözleşmenin 10. maddesinin ilk fıkrasında özgürlüğün içeriği, ikinci fıkrasında ise sınırları belirlenmektedir. İfade özgürlüğünde farklı iki yönü bulabilmek mümkündür : İlk yönde kanaati oluşturabilme, ikincisinde ise kanaati dışa vurabilme durumu bulunmaktadır. Özgürlüğün bu şekilde ikiye ayrılması, aynı zamanda bireysel, manevi yön ile sosyal ve siyasal yönleri de belirtmektedir.

İfade özgürlüğünün içeriğinde, bilim ve sanat, ticaret, kültür konuları yer olmakta, böylece geniş bir alana yayılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ifade özgürlüğünün, devlet organları ve toplumun çoğunluğu gibi düşünmeme anlamını taşıdığı kabul edilmekle beraber, bazı alanlarda (spor müsabakasını yayınlama, cevap hakkı gibi) sınırlanabileceği de kabul edilmiştir.
İfade özgürlüğü Sözleşmenin 10/2. maddesi gereğince sınırlanabilmekte ise de, bu sınırlamanın konu ile, meşru ve haklı bir amaç için ve demokratik toplumdaki gereklik için olması aranmıştır. Sınırlamalar içinde ilk unsur olarak gösterilebilecek kanun, vatandaşlarca ulaşılabilir, açık, belirgin nitelikler içinde olmalıdır. Bu ilkeler, Observer ve Guardian kararında ifade edilmiştir. Meşru ve haklı bir amaç için sınırlama ile, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü, kamu güvenliği, kamu düzeninin korunması ve suçun önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak gibi kavramlar öngörülmelidir.
Sınırlamanın üçüncü unsurunu demokratik toplum kriteri oluşturmaktadır. Bu kriterin varsayılabilmesi için, Mahkeme ve doktrin çeşitli kavramlar üretmiştir. Tıpkı, baskın sosyal gereksinim, gereklilik, orantılılık yan ilkeleri gibi…… Jersild, Lingens kararlarında bu hususlar vurgulanmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, ünlü Handyside, Barthold kararlarında, devletin ve toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, tasvip edilmeyen, şok edici bilgi ve düşünceleri yaymanın ifade özgürlüğü içinde kabul edilmesi gerekliliğini vurgulamasına karşı, ırkçı yayınların Sözleşmenin koruyuculuğu içinde sayılmamasını açıklamıştır.

Raporda, bu ilke ve ölçütlerin belirtilmesinden hemen sonra önemli bir saptama yapılmaktadır.

Buna göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Amerika’daki uygulamanın aksine açık ve yakın tehlike ölçütünü değil, Sözleşmenin temel değerlerine aykırı olup olmama ölçütünü kullanmaktadır.

Kocasakal – Aksoy – Memiş, ortak çalışmalarının önemli bir bölümünde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararlarını özetledikten sonra Türkiye ile ilgili kararları düzenli bir biçimde ortaya koymaktadırlar. Ortak bildiride belirtildiğine göre, Mahkemenin verdiği kararlarda sınırlamanın kanun ile olması, demokratik ülke yararına bulunması ölçütleri dikkate alınmış ve demokratik toplum ölçütü için de ki,i ortam, içerik, biçim yönünden farklı değerlendirmeler yapılmıştır.

Bildiri sonunda, ifade özgürlüğü ile ilgili ölçütlerin belirlenmesinin çok yararlı olduğu vurgulanmıştır.

Oktay Ekşi’nin , “Basın Bağlamında İfade Özgürlüğü “ konulu bildirisinde düşünce özgürlüğü için öncelikle düşüncenin oluşmasını sağlayıcı özgürlüğün gerekliliği, bunun için gerçeğe ulaşmanın ve özgürleşmenin zorunluluğu açıklanmıştır.

Gerçeğe ulaşma özgürlüğü ile özgürleşmenin sağlandığı ortamlarda, devletin saydamlığı ve bilgi edinme özgürlüğü ortaya çıkmaktadır. Bilgi edinme özgürlüğünü, bilgileri iletme özgürlüğü izlemekte ve böylece iletişim özgürlüğü doğmaktadır. Yazar, bildirimin bir bölümünde özgürlükler yelpazesi ve sıralaması ile ilgili önemli belirlemelerde bulunmaktadır : “……….Düşünceleri ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü…… iletişim özgürlüğünün bir parçasıdır…….. ve bu özgürlük istisnasız herkesin yararlandığı bir özgürlüktür………”

Düşünce özgürlüğünün kaynağı olarak belirlenen İnsan hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre daha liberaldir; ancak Türkiye Sözleşme düzeyine henüz ulaşamamıştır; çünkü, bugün dahi ülkemizde düşüncelerini ifade etmeleri nedeniyle hapis cezasına çarptırılmış gazeteciler bulunmaktadır. Ancak buna karşın, son yıllarda, yasalarda yapılan değişiklikler ile, özgürlüklerin sağlanması yönünde önemli adımlar atıldı; ama Basın Kanunundaki para cezalarının miktarı da çok arttırıldı. Bu ikilem ve karşıt görünüm Türkiye’de siyasal iktidarın basını baskı altında tutma eğilimini göstermektedir.

Av. Fikret İlkiz “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İfade Özgürlüğü ” konulu bildirisinde önce Birleşmiş Milletlerin kuruluşunu İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin kabulünü ve İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme ile Avrupa Konseyi’nin gerçekleşmesini açıklamıştır.

İlkiz , hemen devamla bu gibi uluslar arası belgelerin iç hukuka yansıması sonucunda yasallığın oluşabildiğini ancak bunun yeterli olmayıp asıl önemli olanın hukuki güvencenin sağlanması olduğunu belirtmiştir. Gerçekten Avrupa Güvenlik ve İşbirliği konferansında ve AGİK izleme toplantısında hukuki güvence vurgulanmış iletişim ve ifade özgürlükleri Kopenhag belgesinde açıklanmıştır.

İfade ve düşünce özgürlüğü AİHS 10. maddesinde belirtilmiş ve bu özgürlük demokrasinin başta gelen yaşamsal bir ögesidir. Bu önemli özgürlük çeşidi içine haber ve bilgilere ulaşma hakkı ile bunları iletme yayma hakları da girmektedir. Bu hak sözleşmenin 10. maddesi çerçevesinde sınırlanabilirse de bu sınırların sınırları kuralları bulunmaktadır. “Demokratik toplum düzeni için gerekli olma” ölçütü ifade özgürlüğünün sınırlanmasını sınırlayıcı en önemli ölçüt olarak ortaya çıkmaktadır.

Bildirinin devam eden kısmını AİHM içtihatlarında görülen önemli davalara ayrılmıştır. Huudyside – Contells kanunlarının ayrıntılı olarak açıklandığı bölüm sonunda bazı cümleler gerçekten önemlidir.

“ …. İfade özgürlüğü demokratik toplum düzeninin zorunlu öğesidir. Herkes bu özgürlüğün sahibidir ve herkesin ifade özgürlüğü vardır.   …İfade özgürlüğü niteliği gereği hem ifade edenin özgürlüğüdür , hem de ifadenin yöneldiği kişinin özgürlüğüdür…”

İlkiz , birinci bölümün sonunda ne yapmalı sorusunu sormakta ve Erman’ın “Hukuka Aykırı Deliller” sempozyumunda sunduğu unutulmaz sentez raporuna yollama bulunmaktadır:

“…. İnsan Haklarına dayalı , biçimsel değil gerçek bir demokrasinin kurulması Türkiye’de yaşayan her insanın hakkıdır. Bu hakkı vermek ve korumak o insanları yönetmek görevini üstlenen yasama ve yürütme organlarının başta gelen mükellefiyetidir…”

Bildirinin ikinci bölümü Basın Kanunu’nun 4756 sayılı kanunla yapılan değişikliklerine ayrılmıştır. Değişikliğin önce Cumhurbaşkanı tarafından TBMM’ye geri gönderildiği daha sonra mecliste aynen yeniden kabul edildiği , bunun üzerine Cumhurbaşkanının yürürlüğü durdurma istemi ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurduğu ancak bu süreç sonunda 4756 sayılı kanun yürürlüğünü devam ettirmiştir.

Basın Kanunu’nun değiştirilen maddeleri ile cevap ve düzeltme hakkının kullanılmasında sorumluluk alanı genişletilmiş , hukuk davalarında tazminat miktarının alt sınırı biçiminde bir düzenleme getirilmiş internet ortamında işlenen belirli eylemler için Basın Kanunu’nun uygulanması öngörülmüş , para cezaları ödenemez boyutlarda arttırılmıştır.

4756 sayılı Kanun 3984 sayılı Kanun’da yer alan yayın ilkelerinin alanını genişletmiş , yayın durdurmada yeni kurallar getirilmiş , RTÜK yapısı ile ilgili düzenlemelerde bulunulmuştur.

İlkiz , bildirisinin sonunda şu değerlendirmeyi yapmaktadır : “AİHS ve mahkeme kararlarındaki kriterleri terk ederek ödenemez boyutlardaki para cezaları ile yazılı basını , radyo ve televizyon programlarını ve gazetecileri cezalandırmak yayıncıların iletişim özgürlüğünü engelleyecek düzenlemelerle RTÜK gibi bir kuruma müdahale hakkı tanımak tekelleşmeyi arttırmak , AİHS ve Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesinde belirlenen kriterlere aykırı düşmektedir… ”

Av. Ali Rıza Dizdar , “Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararlarında ifade özgürlüğü” başlıklı çalışmasında , ifade özgürlüğünün sınırlanması sorununun Türkiye’de yaşandığını , yargıçlarımızın ve savcılarımızın bu konu ile ilgili önemli açıklamalarının bulunduğunu , yasal düzenlemelerde de özgürlüğün alanının genişletilmesi yönünde ilerlemeler kaydedildiğini açıklamıştır. Bununla beraber , ifade özgürlüğünde pek çok sınırlamalar ve yargılamalar görülmektedir. Uygulamada açılan dava sayısında bir azalma saptansa da mahkumiyetlere , gene de , rastlanmaktadır.

Bildiride devamla Yargıtay’ın çeşitli kararlarına yollamalar yapılarak bunlarla Anayasa Mahkemesi’nin düşünce özgürlüğüne ilişkin kararı karşılaştırılmış ve 1971‘deki Yargıtay kararlarının olumsuz niteliği üzerinde durulmuştur.

Türk toplumunda aydınlara karşı , çeşitli tutucu çevrelerin şiddete dayalı eylemlerinin eleştirilmesi ifade özgürlüğünün yeterince somutlaşmamasına ortaya koyan örnekleri teşkil etmiştir.

Dizdar , sonuç olarak , düşünce ve ifade özgürlükleri yönünden ülkemizdeki uygulamaların ve gerçeklerin yeterli ve gelişmiş olduğunu söylemenin zor olduğunu ileri sürmektedir.

Av. Yağız Ali Dağlı , “ TCK 159.madde kapsamında İfade Özgürlüğü ” başlıklı bildirisinde düşünce özgürlüğünün diğer özgürlüklerin temeli ve şartı olması yönünden özel bir öneme sahip bulunduğunu belirtmekte , ancak bunun için de tartışma özgürlüğünün bulunması gerekliliğini vurgulamaktadır. Bunun için de siyasetçilerin yargıçların , basının , örgütlerin sorumluluklarının bilincinde olmaları gerekmektedir.

Dağlı , bildiride , devamla , TCK 159. maddede hatalı çevirilerin ve kavramların yer aldığını , bu nedenle de ifade özgürlüğünün kısıtlandığını ileri sürmüştür. Karşılaştırmalı hukuk incelendiğinde benzer bir düzenleme bulunmamaktadır. Anayasal kuruluşları tahkir cezalandırılırken çoğulculuk ilkesi ve düzeni sarsılmamalıdır. Yeni düzenlemelerde , suç niyetinin varlığı ve anayasal kuruluşun itibarının tehlikeye düşürülmesi unsuru aranmalıdır. Bildiri , TCK 159.maddeye sık sık başvurulmasının Türkiye’nin uluslararası onurunu sarstığını belirten bir örnek ile sona ermektedir.

Prof. Dr. Erol Cihan , “ İfade Özgürlüğü Açısından TCK madde 312’deki Suçun Değerlendirilmesi ” başlıklı bildiride , önce TCK 312.maddesinin çeşitli değişikliklerini ve TCK tasarısındaki düzenleme biçimini açıklamış , maddede tehlikeli neticenin cezalandırıldığını , bunun ise somut tehlike olarak anlaşılmasını ileri sürmüştür. Bildiride devamla , bu maddede üç ayrı suç biçiminin , suçu övme , halkı kanunlara uymamaya tahrik ve düşmanlığa tahrik suçlarının düzenlendiğini , belirtilen suçların yasallık ilkesine aykırı olabileceğini , bu nedenle tehlike suçu özelliğinin alabildiğine sınırlandırılmasını bazı yazarların , bu nedenle bu suçu zarar suçu biçiminde anladıklarını , yazar açıklamaktadır. Cihan’a göre “… kanun soyut tehlikeyi değil , somut tehlikeyi suç haline getirmelidir…”

Bildirinin son bölümünde Alman ve Avusturya ceza kanunlarındaki düzenleme biçimleri üzerinde durulmakta ve AİHS ve AİHM’deki düzenleme uygulamaya değinilmektedir.

Av. Turgut Kazan , “İfade özgürlüğü ve Terörle Mücadele Yasası” başlıklı bildirisinde düşünce özgürlüğünün açıklamayı da içerdiği , temel ve imtiyazlı bir özgürlük çeşidi olduğu , Türkiye’de geçmişte iki özgürlüğün farklı oluşu üzerinde durulduğu ancak bugün bu anlayıştan artık ayrılındığı öncelikle açıklanmıştır. Bu saptamalardan hemen sonra AİHS 10. maddesinde yer alan ifade özgürlüğü , sınırlamaları ve sınırlamalarda göz önünde tutulması gereken ölçütlerin belirtilmesinden sonra Türkiye ile ilgili Zana ve Incal kararları özetlenmekte ve ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temeli , ilerlemenin ve mutlu olmanın itici gücü olduğu ve ancak zorlayıcı toplumsal gereksinimlerle sınırlanabileceği belirtilmektedir.

Bildiride , Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. maddesinin ifade özgürlüğünü sınırladığı , bu sınırlamanın terörle mücadele yönünden de etkili olmadığı açıklandıktan sonra Kanunun 7.maddesinin de ifade özgürlüğünü sınırladığı ileri sürülmektedir.Terörle Mücadele Kanunu’nun 8. maddesinin ise çok geniş yorumlandığı Erdost davasında bunun açık örneğinin görüldüğü açıklandıktan sonra , Kanun’da açık bir tanımın verilmesi , tanımda siyasal saikin öngörülmesi , terör örgütü tanımında idarenin belirlemelerine gidilmemesi , 6.maddenin yeniden kaleme alınmaması kişileri , görevlileri hedef gösterme ile sınırlandırılması önerilmektedir.

Öneriler içinde ayrıca TMK 6/2 ile 8.maddenin yürürlükten kaldırılması hususları yer almaktadır.

Çeşitli bildirilerin sunulduğu Panelde genelden özele bir çizgi izlenmiş ve ifade özgürlüğünün toplumsal yaşayışın temelinde yer aldığı , özgürlüklerin yaratıcı olduğu devletin bu özgürlüğü sağlama ve devam ettirme görevinde bulunduğu açıklanmıştır. Amerika Birleşik Devletlerindeki yakın ve açık tehlike kavramının AİHM’de tam olarak izlenmediği somut gerçek tehlikenin bir sınırlama nedeni olarak belirtildiği , Türkiye’de ifade özgürlüğünün sınırlanmasında ilke değerinde yargı kararlarına rastlanmadığı ortaya konulmuştur. TCK. 159. , 312. maddeler ve Terörle Mücadele Kanunu’nun 6. , 7. ve 8. maddelerin ifade özgürlüğü yönünden kabul edilemez nitelikte engellemeler yarattığı belirtilmiştir.

Tüm bildiri sahipleri ve katılımcılar , Türkiye’nin çağa uygun bir yaşama düzeyine erişebilmesi için ifade özgürlüğünü sağlamasının vazgeçilemez özelliğini vurgulamışlardır.